【承辦律師】蘇義飛，金亞太律師事務所高級合伙人，金亞太律師事務所刑事部顧問；李琦，金亞太律師事務所專職律師、蘇州大學法律碩士
【受理日期】2021年8月30日
【辦案單位】H市公安局某縣分局、某縣人民檢察院
【辦理結果】解除取保候審
【案情簡介】
G某為某商貿公司經營者，公司以賣生命肽、鈣鐵鋅硒咀嚼片等保健品為主要經營內容。公司員工按照一定話術，通過電話或者電視廣告等形式主動聯(lián)系客戶，了解客戶需求推銷不同產品。拉客后公司低價從廠家訂貨，高價賣出，賺取中間差價。因公司向中老年人群體推銷時存在虛構、夸大產品效果、虛構身份的情況，讓被害人認為產品對老人的身體有益，陷入了錯誤認識而處分財產，從而G某等人涉嫌詐騙罪、侵犯公民個人信息罪被公安機關立案偵查。
【辦案經過】
一、案件在審查起訴階段接受委托后，辯護人前往檢察院調取卷宗材料，與辦案人溝通充分了解涉案情況及詳細案情。
二、經過閱卷與G某的多次溝通，辯護人認為本案實施的是民事違法領域的“虛假宣傳”，與刑事詐騙不同，更符合民事違法領域的“欺詐”。經營者以經營為目的，而不是非法占有目的，本案虛構的事實不足以影響被害人的決策，從而使被害人陷入錯誤認識，處分財產。經營者收集個人信息行為具有合法性與正當性也不構成侵犯公民個人信息罪。隨即，辯護人向公訴機關提交了《關于G某涉嫌詐騙罪、侵犯公民個人信息罪一案致檢察院律師辯護意見書》。
三、取保候審期間，辯護人繼續(xù)與公訴機關多次溝通無罪意見，公訴機關在快到G某取保候審期間屆滿前，檢察院因證據不足仍不能作出起訴決定，因此檢察院與公安機關商討后，由公安機關撤回案件，檢察院為G某辦理了解除取保候審強制措施。本案從立案已經歷時兩年，當事人每天都在為該案在煩惱。在律師經手歷時一年后，成功為當事人爭取到不起訴，建議公安撤回案件的辯護效果。
【律師觀點】
一、民事違法領域的“虛假宣傳”不等于刑事詐騙
“虛假宣傳”是指在商業(yè)活動中，經營者利用廣告或者其他方法對商品或服務做出與實際內容不相符的虛假信息，導致消費者誤解的行為。根據最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題》的解釋，主要包括三種情形：1.經營者對產品做片面的宣傳或者對比；2.將科學上未定論的觀點、現象當做定論事實用于商品宣傳；3.以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳，足以造成相關公眾誤解的。從上述規(guī)定可以看出，虛假宣傳的內容是夸大產品或服務本身的質量、性能，并不針對消費者本人的情況。
銷售人員關于銷售的產品功能都是以增強人體免疫力，身體可以更好吸收；都有很好調理作用；某某產品性能高等來進行產品宣傳。本案是通過對產品的夸大宣傳來影響消費者，繼而獲取錢財，并不是直接從消費者本人信息或者其他外部條件去驅使消費者進行消費。銷售人員的手段僅限于對產品質量、性能本身的夸大和吹噓，沒有虛構其他有助于實現其詐騙目的的事實，比如虛構權威醫(yī)療者身份、夸大被害人的實際身體狀況、刻意營造被害人身體的緊急狀況、騙取被害人同情等。本案雖有虛構了健康管理中心員工的身份，但健康管理中心員工并非是相關權威人士，在實際的銷售過程中也并沒有以該身份對被害人進行診療等活動，讓被害人基于虛假身份而陷入錯誤認識，從而處分財產。因此，本案更符合民事違法領域的“虛假宣傳”，并非是刑事詐騙。
本案虛構的事實不足以影響被害人的決策，從而使被害人陷入錯誤認識，處分財產。詐騙罪與民事欺詐行為人都虛構了一些事實情況，區(qū)別在于消費者購買產品關鍵性的、基本的事實是否是虛構的。比如，行為人通過假診療、夸大病情等行為讓消費者誤認為自己得了某種疾病，需要通過購買經營者的產品才能得到治療或緩解，這種虛構了被害人生病或者病情加重等關鍵性事實，直接影響了消費者的選擇，使被害人陷入錯誤認識，從而處分財產，這樣的情形行為人涉嫌構成詐騙罪。
被害人的筆錄、犯罪嫌疑人的供述與辯解、銷售話術內容來看，銷售人員先是虛構了健康管理中心員工身份，其后以關懷溝通了解被害人身體狀況，基于被害人不同的生理疾病推薦介紹不同款功效保健產品，告知被害人該類產品對身體具有調理作用，對疾病的恢復具有幫助作用，以優(yōu)惠活動等情形吸引被害者購買產品。本案行為人虛構了部分事實，但并沒有虛構關鍵性的、基本的事實，使被害人對自己的身體狀況、病情及需要治療等事實產生錯誤認識，從而購買不需要的產品，造成經濟損失。
本案經營者不具有非法占有目的，經營者積極履約并承擔責任。本案經營者通過銷貨方式賺取差價，客觀上向被害人銷售了貨品。經營者也對部分上級商家進行了實地考察，說明經營者主觀上是有履行承諾的意愿，客觀上也有推動履約的行動，履約有現實的可能性。而被害人的收貨方式是貨到付款，可以選擇接受或者拒收，還可以選擇無理由退貨，公司也專門的售后人員負責處理退貨退款相關事宜，公司所出售的商品里面都有公司的售后聯(lián)系電話，公司不存在客戶退貨退款退不掉的情況。這些情況都與刑事詐騙不同，并不是沒有能力和不打算實現承諾。
二、經營者收集個人信息行為具有合法性與正當性
（一）收集目的為合法經營活動
經營者為推廣保健品，通過廣告收集個人信息，其初衷是拓展自身合法業(yè)務，向有潛在需求的客戶精準推送產品或服務，以提升市場競爭力，推動企業(yè)正常運營與發(fā)展。這種為合法經營目的而收集信息的行為，符合市場經營的普遍做法，在市場經濟環(huán)境中具有合理性與必要性。
（二）遵循自愿與明示原則
在廣告投放過程中，經營者員工明確告知用戶收集個人信息的相關事宜。廣告內容清晰展示了收集信息的用途，如“填寫信息，獲取專屬[產品/服務]方案及優(yōu)惠資訊”，讓用戶知曉提供個人信息后的預期結果。并且，用戶提交信息完全基于自愿，不存在任何強迫、欺詐或誤導行為。用戶在充分了解信息收集用途及后果的前提下，自主選擇提交個人信息，這表明經營者收集信息的程序符合法律規(guī)定的正當程序要求。
（三）信息未非法擴散與濫用
截至目前，所有通過廣告收集到的個人信息均嚴格保存在經營者內部，用于既定的業(yè)務推廣活動，未曾向任何第三方出售、提供或非法傳播。經營者建立了完善的信息安全管理制度，采取加密存儲、訪問權限限制等技術手段，確保個人信息安全，防止信息泄露與濫用，未對公民個人信息權益造成實質性損害。
