作者：王明森
刑法第七十七條第一款規(guī)定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷緩刑，對新罪或漏罪依法判決，并根據(jù)刑法第六十九條之規(guī)定數(shù)罪并罰。司法實務中，對“在緩刑考驗期內犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決的”這一罪狀描述存在不同認識。有觀點認為緩刑考驗期期滿之后發(fā)現(xiàn)犯罪分子在緩刑考驗期內所犯新罪的不應撤銷緩刑，僅對新罪判處刑罰即可，無須數(shù)罪并罰；但在緩刑考驗期滿之后發(fā)現(xiàn)犯罪分子尚有漏罪未被判決的，則應當撤銷緩刑并數(shù)罪并罰。
筆者認為，無論犯罪分子在緩刑考驗期內所犯新罪的發(fā)現(xiàn)時間是否在緩刑考驗期內，均應當撤銷緩刑；但在緩刑考驗期期滿之后才發(fā)現(xiàn)犯罪分子有漏罪的，則不應撤銷緩刑。具體理由如下。
第一，對于新罪，刑法第七十七條第一款規(guī)定的是“在緩刑考驗期內犯新罪”，而非“在緩刑考驗期內發(fā)現(xiàn)新罪”?！胺浮庇袆e于“發(fā)現(xiàn)”。前者的行為主體是犯罪分子，“發(fā)現(xiàn)”的行為主體是偵查機關。前者表明的是犯罪分子的人身危險性，后者體現(xiàn)的是偵查機關的辦案效率。因此，該條文表述強調的是實施新罪的時間而非是發(fā)現(xiàn)新罪的時間。只要被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期內在實施了新的犯罪，不論是否在緩刑考驗期內被發(fā)現(xiàn)，均應當撤銷緩刑。
第二，刑法第七十六條規(guī)定對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內沒有刑法第七十七條規(guī)定情形的，在緩刑考驗期滿后原判刑罰不再執(zhí)行。也就是說，只要被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期內出現(xiàn)了刑法第七十七條規(guī)定的情形，就應終止緩刑考驗期。當宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期內犯新罪的，其緩刑考驗期就當然終止。否則將出現(xiàn)犯新罪但竭力隱瞞至緩刑考驗期屆滿的犯罪分子僅需執(zhí)行新罪刑罰，而主動交代的犯罪分子卻承受數(shù)罪并罰的不協(xié)調的處理結果。
第三，對于漏罪，發(fā)現(xiàn)的時間應當以在緩刑考驗期內為限。之所以有觀點認為在期滿之后發(fā)現(xiàn)漏罪的也應當撤銷緩刑并數(shù)罪并罰，是因為該觀點將“在緩刑考驗期內”錯誤地理解為是對新罪的時間限制。刑法第七十七條第一款規(guī)定，發(fā)現(xiàn)新罪的應當依照刑法第六十九條之規(guī)定數(shù)罪并罰。結合刑法第七十六條和第七十七條的內容來看，如果堅持在緩刑考驗期屆滿之后發(fā)現(xiàn)漏罪仍應撤銷緩刑的，則與刑法第七十六條中“在緩刑考驗期內”這一時間條件的規(guī)定產生邏輯上的沖突。此外，在緩刑考驗期屆滿之后才發(fā)現(xiàn)漏罪的，由于緩刑考驗期已經屆滿，原刑罰不再執(zhí)行，也就不存在數(shù)罪并罰中罰的合并了。
第四，在刑法第八十六條撤銷假釋的條文中也規(guī)定犯罪分子犯新罪和被發(fā)現(xiàn)漏罪的兩種情形。假釋考驗期屆滿之后，原判刑罰視為執(zhí)行完畢。緩刑考驗期屆滿之后，原判刑罰不再執(zhí)行。對比可知，雖然犯罪分子在假釋考驗期和緩刑考驗期內均處于非羈押狀態(tài)，假釋考驗仍在一定程度上視為刑罰的執(zhí)行，緩刑考驗則不然。當刑法明確限定被假釋的犯罪分子在假釋考驗期內被發(fā)現(xiàn)有漏罪才應當撤銷假釋的，舉重以明輕，對于被宣告緩刑的犯罪分子的漏罪，也應當在時間上限制在緩刑考驗期內。這樣才能保持緩刑與假釋之間的協(xié)調關系。
第五，刑法第八十六條對新罪和漏罪分別明確地設置了“在假釋考驗期內”的時間限制條件。有觀點提出，通過刑法第八十六條的規(guī)定內容，可以反推認為刑法第七十七條中“在緩刑考驗期內”的時間限制條件僅僅規(guī)范的是新罪的情形，不包括漏罪，筆者不予認同。刑法第八十六條之所以要分兩款分別規(guī)定新罪和漏罪，不僅在于強調兩者的時間限制條件，還在于處理結果上的不同。前者依照刑法第七十一條數(shù)罪并罰，后者依照刑法第七十條數(shù)罪并罰。從立法模式來看，對此采取分兩款規(guī)定，在表達方式上更加清晰和明確。在緩刑考驗期內，無論是犯新罪還是發(fā)現(xiàn)漏罪，都是依照刑法第六十九條（作者單位：上海市閔行區(qū)人民法院）
