近期遇到多位關(guān)于“換妻游戲”的咨詢者，稱被警方釣魚執(zhí)法，然后順藤摸瓜，查獲多起“換妻游戲”案件。蘇義飛律師認為不能把三人以上共同發(fā)生性行為的情形一律視為淫亂，只有當其發(fā)生的場合、方式令同時代的普通人感到羞恥、難以容忍的才能視為淫亂。對于一般參加聚眾淫亂活動的人及偶爾參加聚眾淫亂的人，不應以聚眾淫亂罪論處。
“多次參加者”，一般是指三次或者三次以上參加聚眾淫亂的。對偶爾參加者，應當進行批評教育或者給予必要的治安處罰，不宜定罪處刑。
蘇義飛律師為說明問題，轉(zhuǎn)載百度百科原文如下：
聚眾淫亂案，又名聚眾淫亂罪案，是指南京某大學副教授馬某海為首的22人通過“夫妻交換”、“走錯房間”、“南京派對”等QQ群“公開交流性體驗”，參與“性聚會 ”、“換妻游戲”等而被司法機關(guān)以聚眾淫亂罪追究刑事責任的案件。
2009年8月17日，秦淮公安分局白鷺洲派出所的警員發(fā)動了一次突然襲擊，闖入網(wǎng)友隱秘的“性聚會”的某家連鎖酒店房間 ，當場抓獲5名參與“換妻游戲”的網(wǎng)民。隨后，又順藤摸瓜抓獲17人。這些被抓人的資料特點：有大學教授，也有普通打工者；年齡最小者1983年出生，年齡最大的53歲；馬某海頂著“大學教授”的頭銜，又是“換妻”游戲中的組織者，因此，他被列為22名被告人之首。
22人以“聚眾淫亂”被檢察機關(guān)起訴，22人的被告陣容，創(chuàng)造了1997年修訂刑法13年以來，以“聚眾淫亂”罪名起訴的最高紀錄。
案件初審
首例聚眾淫亂案惹人關(guān)注
2010年4月7日至8日兩天，在南京秦淮區(qū)法院不公開審理一起聚眾淫亂罪案，引來了全球數(shù)百家媒體的關(guān)注。該案牽涉22人，他們將面臨最高5年有期徒刑的指控，如果領(lǐng)刑，他們將成為20年來第一批因為“聚眾淫亂罪”獲實刑的人。
該案遭起訴的人數(shù)之多，可能創(chuàng)造了1997年修訂刑法13年以來，以“聚眾淫亂”罪名起訴的最高紀錄。
聚眾淫亂案庭審人員
7日的庭審，主審法官是朱世珍。因被指控參與18起聚眾淫亂，南京工業(yè)大學的53歲的副教授馬某海被列22被告首位。也因為馬某海的副教授身份，此案從一開始，就因“副教授”、“換妻游戲”等詞匯沖擊著公眾的眼球。同時也引發(fā)了社會各界對“公共權(quán)力是否干涉私生活”、“聚眾淫亂罪”存廢的爭論。
與他同時成為被告被控聚眾淫亂罪的還有21名男女。起訴書顯示，22名被告中除去一名大學副教授，其余多數(shù)是普通打工者。職業(yè)包括保安、營業(yè)員、職員、出租車司機，另有6人無業(yè)。也并非外界盛傳的“白領(lǐng)換妻俱樂部”，因為除了三對夫妻，其他人均為單身。馬某海說，“被起訴的人里應該是有4對夫妻，有一對離婚了，他們離婚和換妻無關(guān)?！睋?jù)馬某海說，圈中的白領(lǐng)不少，還有老師，年紀多數(shù)是30到40歲之間，馬某海是年紀最長的之一。他透露，自己和另外兩名網(wǎng)友曾經(jīng)與一名從廣州“打飛的”過來的女白領(lǐng)“玩過”。由于這個女白領(lǐng)只參加過一次活動，檢察院最后決定不予追究 。
被指參與聚眾淫亂18起
檢察院指控：嫌疑人主要通過“夫妻交換”、“走錯房間”、“南京派對”等QQ群，“公開交流性體驗”，進而“聚眾淫亂”。馬某海組織或者參加聚眾淫亂活動18起。
但馬某海認為自己不是犯罪。他說，對“聚眾淫亂”這個罪名毫無概念，“要是知道就不干這些事情了”。但他也很清楚自己面臨什么樣的指控?！缎谭ā返谌倭阋粭l規(guī)定，聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
主動求助“許霆案”律師
案發(fā)后，曾經(jīng)代理“云南許霆案”的姚永安律師在網(wǎng)上發(fā)表了一篇聲援文章，馬某海主動給他打了電話。姚永安與南京的薛火根律師就辯護立場進行了協(xié)調(diào)，雙方都主張做無罪辯護。姚永安認為，《刑法》規(guī)定的聚眾淫亂罪，是指召集他人胡亂進行的猥褻性交行為，而馬某海從事的活動屬于性游戲，是在雙方自愿的情況下一男一女單獨進行，沒有胡亂性交，而且進行了兩年多，也沒有影響社會秩序，不構(gòu)成聚眾淫亂罪。
在兩天的庭審中，除馬某海外，其余21名被告均表示認罪，其辯護人也都作了有罪辯護。馬某海的辯護人與檢方就“聚眾淫亂”的罪與非罪展開了辯論。馬某海的辯護人對其進行了無罪辯護。馬某海也高調(diào)的對外宣稱“自己無罪”。
自辯一：“我們堅持淫而不亂”
那么這些人每次玩性游戲是怎么聚到一起的呢？
馬某海說，就是通過出去游玩，然后大家說玩一玩，就脫脫衣服互相看看，想做的就做一做?！岸际鞘烊藥烊?，QQ上很多這樣的群，成員都有交叉的。有時在這個群里混熟了，會把其他群里的人帶進來，但太亂也不行，我們堅持淫而不亂，有個銀行的職員，本科畢業(yè)，每次來帶的女人都不一樣，后來我們就不讓他來了。你愿意來就必須遵守我的規(guī)章制度，你的文化水平收入身份什么的都不重要。”馬某海說，參與他們游戲的，最小的20歲，最大的比他還大兩歲，大專文化的居多，本科以上的少。
自辯二：“比搞第三者要高尚”
“我認為，參加我們這個活動比搞第三者要高尚，搞第三者偷偷摸摸的，見不得人，不如我們。我的一些學生知道這事后，也比較體諒我，不認為我是犯罪?！?/p>
對于換偶和交友，馬某海有一個基本觀點，他需要從中獲得的并非快感，而是轉(zhuǎn)移注意力，讓自己不再想起前妻。
他的家族有四個精神病人。“我母親，年輕時精神病，現(xiàn)在癡呆了；我二姐，22歲精神病爆發(fā)，裸體到處亂跑，至今未愈；我二哥，精神病爆發(fā)，2007年10月自殺身亡；我侄女，2007年5月，精神病爆發(fā)，跳錢塘江自殺，后獲救?！?/p>
案件宣判
2010年5月20日上午，馬某海等22人的“聚眾淫亂案”在南京秦淮區(qū)法院進行了公開宣判。該日的宣判進行了半小時，法官當庭宣讀了判決結(jié)果：馬某海等22名被告人的行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百零一條的規(guī)定，犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，以聚眾淫亂罪追究其刑事責任。馬某海對自己行為的社會危害性和違法性始終缺乏清醒的認識，被從重處罰，獲刑3年6個月。其他人由于認罪態(tài)度較好，其他21名被告人分別被判處免予刑事處罰到兩年六個月有期徒刑不等。據(jù)了解，他們成為了20年來第一批因為“聚眾淫亂罪”獲實刑的人。
