案??由 開設賭場罪
案??號 （2020）桂03刑終134號
廣西壯族自治區(qū)靈川縣人民法院審理靈川縣人民檢察院指控原審被告人張某1犯開設賭場罪一案，于2019年10月24日作出（2019）桂0323刑初142號刑事判決書。原審被告人張某1不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2020年7月31日公開開庭進行了審理。桂林市人民檢察院指派檢察員黃學林出庭履行職務，辯護人李炳榮到庭參加訴訟，上訴人張某1通過遠程視頻參加訴訟。期間，桂林市人民檢察院建議延期審理兩次?，F已審理終結。
原判認定，2014年11月至2016年7月期間，被告人張某1伙同陳華（已判刑）、蔣建平（已判刑）等人在桂林市中山42號華都大酒店一樓門面、桂林市中山北路44號盛源賓館一樓房間、桂林市蘆笛路54號蘆笛華庭小區(qū)3棟2號門面內，以廣西福利彩票“快樂十分”、“快3”的開獎結果為依據，以賭“大小”、“單雙”等方式，通過潘某（已判刑）等人提供的“賭盤”（賭博網絡結算平臺）下注，供趙某等參賭人員在其中賭博，從中抽頭、分紅營利。另查明，在2014年12月至2017年10月期間，參賭人員趙某分多次共計將4476850元轉入陳某控制的銀行賬戶內用于賭博。
原判認定上述事實的證據有：戶籍證明、指定管轄函、抓獲經過、靈川縣人民法院刑事判決書、桂林市中級人民法院判決書；證人雷某、張某的證言，同案犯陳某、蔣某、余某、吳某的供述；現場勘驗檢查筆錄、辨認筆錄；被告人張某1的供述。
原判認為，被告人張某1以營利為目的，開設賭場，情節(jié)嚴重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款的規(guī)定，構成開設賭場罪。被告人張某1前罪刑罰執(zhí)行完畢后，五年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，依法應當從重處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十五條之規(guī)定，作出如下判決：被告人張某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣一百三十萬元。
張某1及其辯護人提出的上訴理由和辯護意見是：上訴人并未與陳某等人開設賭場，不是賭場股東，上訴人也沒有從賭場分紅漁利，不構成開設賭場罪。一審僅憑陳某及其他人的口供，而沒有實際有效的證據證明張某1如何與人開設、經營賭場，何時何地，以什么方式獲得了150萬元分紅。因此一審判決認定事實不清，證據不足，請求二審法院依法改判。
桂林市人民檢察院出庭檢察員的意見是：一審認定張某1開設賭場、盈利分紅的事實清楚，證據確實充分。雖張某1在本案中涉及的具體分紅數額無法確定，但張某1系累犯，一審量刑時已酌情綜合考慮量刑，故認為一審適用法律正確，量刑適當，審判程序合法，上訴人的上訴理由不成立。
經審理查明，原判認定上訴人張某1犯開設賭場罪的犯罪事實清楚，證據確實充分。本案證據經一審庭審舉證、質證，查證屬實，且證據來源合法，內容客觀真實，相互間具有關聯性，能相互印證，本院予以確認。
本院認為，上訴人張某1以營利為目的，開設賭場，情節(jié)嚴重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款的規(guī)定，構成開設賭場罪。上訴人張某1系累犯，依法應當從重處罰。關于上訴人及其辯護人提出的上訴人未與陳某等人開設賭場，不是賭場股東，不構成開設賭場罪的上訴理由和辯護意見。經查，雖然上訴人一直供述沒有參與開設賭場，但參與開設賭場的陳某、蔣某兩人的供述對賭場如何開設、經營、占股等事實均做了供述，賭場工作人員雷某、吳某、余某、張某等人的證言也能證實上訴人在該賭場占股并參與管理經營，以上證據可以相互印證，足以認定上訴人參與開設賭場的事實，原判定罪準確。上訴人及其辯護人所提該上訴理由及辯護意見不成立，本院不予采納。關于上訴人及其辯護人提出的無實際有效的證據證明上訴人獲取了150萬元分紅的上訴理由和辯護意見。經查，現有證據證實2014年12月至2017年10月期間，參賭人員趙某分多次共計將4476850轉入陳某控制的賬戶用于賭博。雖上訴人與陳某等人開設賭場的時間是在2014年11月至2016年7月，但2015年5月至2015年10月左右上訴人與陳某等人在蘆笛菜市后開設一專點用于趙某的投注接單，結合同案犯、賭場工作人員供述賭場開設期間的盈利、分紅情況，可以認定涉案賭資數額巨大，且上訴人亦從中非法獲利。但上訴人分紅的具體數額確無相關證據可以印證，故上訴人及其辯護所提該上訴理由及辯護意見，本院予以采納。
綜上，原判定罪和適用法律正確，審判程序合法。但判處罰金的數額應根據犯罪情節(jié)，如違法所得數額、造成損失大小等予以確定，綜合本案案情考量，原判罰金數額過高，本院予以糾正。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第五十二條、第五十三條、第六十五條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條二百三十六條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷廣西壯族自治區(qū)靈川縣人民法院（2019）桂0323刑初142號刑事判決；
二、上訴人（原審被告人）張某1犯開設賭場罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年1月25日起至2024年1月24日止。罰金自判決生效后一個月內繳納。期滿不繳納的，強制繳納。）
本判決為終審判決。
審 判 長 張祥林
審 判 員 唐宏輝
審 判 員 謝 輝
二〇二〇年九月十一日
法官助理 蒙佩娜
書 記 員 王虹翔
