案??由 開設(shè)賭場
案??號 （2021）遼12刑終31號
遼寧省西豐縣人民檢察院指控原審被告人曾某犯開設(shè)賭場罪一案，西豐縣人民法院于2020年5月29日作出（2020）遼1223刑初52號刑事判決。宣判后，原審被告人曾某不服，提出上訴。本院于2020年9月14日作出（2020）遼12刑終111號刑事裁定，撤銷原判，發(fā)回原審法院重新審判。原審法院于2020年12月18日作出（2020）遼1223刑初104號刑事判決。宣判后，原審被告人曾某仍不服，再次提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2021年3月16日公開審理。鐵嶺市人民檢察院檢察員張盡翠，上訴人曾某及其辯護人王影嬌到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院審理查明：2016年末，被告人曾某了解到在西豐縣內(nèi)的網(wǎng)吧有一款類似“打魚”的網(wǎng)絡(luò)賭博游戲可以通過為玩家進行游戲幣與金錢兌換的方式獲利后，遂產(chǎn)生通過做游戲代理的方式謀利的想法，后曾某上網(wǎng)查找到同樣具有游戲幣與金錢兌換功能的“億手游”網(wǎng)絡(luò)游戲平臺，通過聯(lián)系游戲客服取得鐵嶺地區(qū)游戲代理的權(quán)限。曾某取得代理身份后，通過在西豐縣內(nèi)的網(wǎng)吧做活動免費注冊賬號、免費送分等方式推廣“億手游”游戲，并逐漸招募李某(已判刑)、姜某(已判刑)、唐某1(已判刑)等多人作為其下級代理，接受賭博玩家的人民幣充值為玩家在游戲中上分。李某、姜某、唐某1等下級代理在收到賭博玩家的賭資后，將賭資匯入曾某事先郵寄到“億手游”公司的銀行卡(收分卡)中，曾某在確認收到賭資后通過游戲客服將游戲分值打入下級代理的游戲賬號，下級代理再將游戲分值打入賭博玩家的游戲賬號，賭博玩家在游戲中贏取一定數(shù)量的分值后再通過游戲客服兌換成人民幣。曾某的下級代理通過低價買分高價賣分的方式賺取賭博玩家的差價，曾某則按其銀行卡中收到賭資的數(shù)額獲取“億手游”公司0.5%的提成。經(jīng)鐵嶺市里田會計師事務(wù)所審計：曾某在2017年5月3日至2018年11月22日代理“億手游”網(wǎng)絡(luò)游戲平臺期間，通過5張銀行卡收到財付通轉(zhuǎn)入及具有賭資充值特征的金額89370992.14元，按照0.5%提成比例，曾某獲利金額為446854.96元。
另查明，被告人曾某在招募唐某1擔任其下級代理期間，另收取唐某1代理費人民幣18000元；在與其下級代理蔡某合伙經(jīng)營代理點期間個人獲利人民幣90215元。
綜上，被告人曾某共非法獲利人民幣555069.96元。2019年10月9日，被告人曾某到公安機關(guān)投案，如實供述自己的犯罪事實，后退繳違法所得人民幣464850元。
上述事實，公訴機關(guān)提供下列證據(jù)證實：證人蔡某、李某、唐某1、孫某、姜某、張某1等人的證言；被告人曾某的供述與辯解；鐵嶺里田會計師事務(wù)所專項審計報告及補充意見書；“億手游”網(wǎng)站照片、扣押清單及現(xiàn)金交款單、李某等人刑事判決書、案件來源及到案經(jīng)過、被告人曾某戶口證明、公安機關(guān)情況說明等。
一審法院認為，被告人曾某以營利為目的，為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注，參與賭博網(wǎng)站利潤分成，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，公訴機關(guān)指控的事實和罪名成立。被告人曾某犯罪后主動到公安機關(guān)投案，如實供述自己的犯罪事實，系自首。被告人曾某具有以下量刑情節(jié)：1、自首、自愿認罪認罰，依法從輕處罰；2、主動退繳大部分違法所得，酌情從輕處罰。關(guān)于被告人的辯護人提出的被告人曾某系從犯，其行為屬于為賭博活動提供幫助和便利，依法應(yīng)構(gòu)成賭博罪而不構(gòu)成開設(shè)賭場罪的意見。經(jīng)查，通過在案證據(jù)證實，被告人曾某在明知“億手游”游戲平臺系具有游戲幣與金錢互相兌換功能的賭博性質(zhì)游戲平臺的情況下，主動聯(lián)游戲客服取得游戲平臺的地區(qū)代理權(quán)限，通過活動形式推廣游戲并為游戲平臺招募下級代理，控制下級代理開通游戲賬號的權(quán)限，通過自己名下和他人名下的銀行卡接受其下級代理的賭資，按賭資數(shù)額獲取利潤分成，同時還與其下級代理合伙進行代理點的經(jīng)營活動非法獲利，案涉賭資8000多萬元，非法獲利50多萬元。以上事實表明被告人曾某在整個賭博系列犯罪過程中對其下級代理和賭博玩家起著至關(guān)重要的控制和主導(dǎo)作用，并不是處于從屬地位，其性質(zhì)不應(yīng)以為賭博活動提供幫助和便利進而構(gòu)成賭博罪進行評價，其行為依據(jù)法律和司法解釋規(guī)定完全符合開設(shè)賭場罪的構(gòu)成要件，應(yīng)構(gòu)成開設(shè)賭場罪。故辯護人的上述意見不符合本案事實和法律規(guī)定，不予采納；關(guān)于被告人的辯護人提出的不是曾某發(fā)展的網(wǎng)吧代理和蔡某轉(zhuǎn)賬的數(shù)額以及財付通等第三方媒介支付的數(shù)額不應(yīng)被認定為賭資而作為計算曾某提成基數(shù)的意見。經(jīng)查，依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，對于開設(shè)賭場犯罪中用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金，被告人不能說明合法來源的，可以認定為賭資。本案證據(jù)能夠證實被告人曾某將五張銀行卡(收分卡)交給“億手游”公司用于收取為賭博玩家充值的賭資，雖然經(jīng)過審計五張銀行卡中接收的資金除了曾某下級代理轉(zhuǎn)入外還有其他無法明確來源的款項，但曾某對其不能說明合法來源。同時，通過在案的曾某用作收取賭資提成的銀行卡(收益卡)中轉(zhuǎn)入資金數(shù)額的審計結(jié)果能夠佐證曾某收分卡中獲得的款項全部作為了計算曾某提成的基數(shù)。綜上，依據(jù)本案事實和法律規(guī)定，曾某收分卡中獲得的款項應(yīng)全部認定為賭資，故對辯護人的上述辯護意見不予采納；關(guān)于被告人的辯護人提出的被告人曾某具有自首、認罪認罰和主動退繳違法所得的從輕量刑情節(jié)，建議對其從輕處罰的意見，符合本案事實和法律規(guī)定，予以采納。綜上，依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條二款、第六十七條一款、第五十二條、第六十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條、第八條之規(guī)定，判決：一、被告人曾某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣230000元。二、追繳被告人曾某違法所得人民幣555069.96元，上繳國庫。其中已追繳464850元，由公安機關(guān)依法處理；剩余90219.96元，繼續(xù)追繳。
上訴人的上訴請求：量刑過重。
辯護人的辯護意見：曾某具有從犯、認罪認罰、繳納罰金、自首、返贓、初犯等從輕情節(jié)。請求撤銷一審判決，改判并適用緩刑。
檢察機關(guān)意見：原審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。如上訴人能夠全額繳納罰金，同意對其從輕量刑。
本院二審查明，除認定上訴人在與其下級代理蔡某合伙經(jīng)營代理點期間個人獲利人民幣90215元；共非法獲利人民幣555069.96元外，與原審法院認定的事實一致。上訴人共非法獲利人民幣464.854.96元。
上述事實，有公訴機關(guān)提交，并經(jīng)原審當庭舉證、質(zhì)證的證據(jù)予以證實。二審審理期間，上訴人及其辯護人未提出新的證據(jù)。
本院認為，本案系原審被告人提出上訴后，被本院發(fā)回重審案件。原審法院在重審時，在原公訴機關(guān)未補充起訴的情況下，增加了“上訴人在與其下級代理蔡某合伙經(jīng)營代理點期間個人獲利人民幣90215元”一節(jié)事實，并使原公訴機關(guān)指控、原一審判決認定的非法獲利金額相應(yīng)增加，違反了刑事訴訟法規(guī)定的“上訴不加刑”原則，應(yīng)予糾正。
上訴人曾某以營利為目的，為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注，參與賭博網(wǎng)站利潤分成，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，公訴機關(guān)指控罪名成立。其犯罪后主動到公安機關(guān)投案，并如實供述自己的罪行，系自首，應(yīng)從輕處罰。關(guān)于辯護人提出上訴人系從犯一節(jié)，與本院查明事實不符，上訴人在本案中起主要作用，并非從犯。其在一審法院審理期間主動上繳違法所得464850元被認定為退繳大部分違法所得不當，應(yīng)認定為主動退繳全部違法所得。在二審期間主動認罪，并主動交納全部罰金，亦可在一審量刑的基礎(chǔ)上從輕處罰。但因其犯罪情節(jié)嚴重，不符合適用緩刑條件。對上訴人的辯解及辯護人的辯護意見部分采納。
綜上，原判認定基本事實清楚，證據(jù)確實充分，適用法律正確。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（三）項之規(guī)定，判決如下：
一、維持遼寧省西豐縣人民法院（2020）遼1223刑初104號刑事判決第一項中，被告人曾某犯開設(shè)賭場罪。
二、撤銷遼寧省西豐縣人民法院（2020）遼1223刑初
104號刑事判決第一項中，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣230000元；第二項，即追繳被告人曾某違法所得人民幣555069.96元，上繳國庫。其中已追繳464850元，由公安機關(guān)依法處理；剩余90219.96元，繼續(xù)追繳。
三、被告人曾某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑三年，并
處罰金人民幣23萬元（已交納）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2020年5月26日起至2023年5月25日止。）
四、公安機關(guān)追繳的被告人曾某違法所得人民幣464850元，上繳國庫。
本判決為終審判決。
審判長 江秀斌
審判員 張棟松
審判員 周 彤
二〇二一年三月十七日
