審理法院：吉安市吉州區(qū)人民法院
案號：（2020）贛0802刑初8號
案件類型：刑事
案由：開設賭場罪
裁判日期：2020-05-25
審理經過
吉安市吉州區(qū)人民檢察院以吉州檢刑訴〔2019〕335號起訴書指控被告人劉某某犯開設賭場罪，于2020年1月2日向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，適用普通程序公開開庭審理了本案。吉安市吉州區(qū)人民檢察院指派檢察員郭豪出庭支持公訴，被告人劉某某及其辯護人黃權威、朱為榮到庭參加訴訟。在審理過程中，因新型冠狀病毒性肺炎疫情的影響，本院于2020年2月4日依法裁定本案中止審理，同年4月7日依法裁定恢復審理?，F(xiàn)已審理終結。
一審請求情況
公訴機關指控，2017年3月左右，被告人劉某某先后在億寶娛樂賭博網站（www.yibaocai.net）注冊cwa1kpunk11、cwa1kpunk2、cwa1kpunk3三個賬號，成為該網站的代理。之后，劉某某積極發(fā)展下線，其中賬號cwa1kpunk11發(fā)展直屬下線賬號149個，所有下線賬號553個。為獲取返點傭金、分紅等非法利益，被告人劉某某在微信群內“帶單”，即預測中獎號碼，讓下線投注跟買。劉某某成為億寶娛樂網站代理以來，共獲取網站利潤分成共計人民幣1017944.192元。經江西省警察學院物證鑒定所鑒定，億寶娛樂網站為賭博類型網站。
為證實上述指控，公訴機關當庭宣讀、出示了書證、證人周某、梁某、王某、徐某的證言，被告人劉某某的供述和辯解，司法鑒定意見，遠程勘驗筆錄，電子數(shù)據(jù)等證據(jù)。
公訴機關認為，被告人劉某某明知是賭博網站仍成為其代理，積極發(fā)展下線，并參與該賭博網站的利潤分成，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款之規(guī)定，應當以開設賭場罪追究其刑事責任。鑒于被告人認罪認罰，建議判處其有期徒刑四年至五年，并處罰金人民幣25萬元至40萬元之間。庭后公訴機關調整量刑建議為有期徒刑二年，并處罰金人民幣25萬元。
一審答辯情況
被告人劉某某辯稱，對公訴機關指控其明知是賭博網站還去代理不屬實，起初不知道這是違法；指控其下線賬號553個有異議，其中3個賬號是其本人的；指控其獲利101萬余元有異議，其自己投注賭博產生的分紅不屬于開設賭場的獲利；指控其在微信群內預測中獎號碼“帶單”有異議，其沒有要求他人購買，僅用于參考；對公訴機關的量刑建議認為過重。但其自愿認罪，請求從輕處罰。
其辯護人黃權威提出的辯護意見是：1、對公訴機關指控的罪名有異議，被告人劉某某不構成開設賭場罪。億寶娛樂網站的本質是賭博網站，交易雙方為億寶娛樂網站平臺與各會員，平臺系莊家，各會員系賭徒，莊家與賭徒相互對賭。網站平臺為了提高莊家獲利，采用推薦鏈接的手段發(fā)展會員，實行所謂的“代理”制度，但該“代理”并非網絡開設賭場犯罪法律構成要件意義上的“代理”，且劉某某不接受投注，下線會員所進行的投注是直接與莊家對手，不符合開設賭場罪“為賭博網站擔任代理并接受投注”的構成要件。劉某某的行為，是以營利為目的，組織、招引、發(fā)展會員進行賭博，屬于賭徒，只涉嫌賭博罪而非開設賭場罪。2、本案犯罪地不在吉安，故不應當由吉州區(qū)的司法機關管轄；3、公訴機關指控劉某某從網站平臺獲利101萬余元的事實不清，證據(jù)不足；4、即使認定劉某某的行為構成開設賭場罪，其在共同犯罪中屬從犯；5、劉某某認罪認罰，依法可從寬處理。
其辯護人朱為榮提出的辯護意見是：1、被告人劉某某不是網站的組織者、經營者，只是網站的代理，作用較小，應當認定為從犯；2、其自己賭博投注產生的分紅應予核減；3、其認罪認罰；4、其系初犯、偶犯；5、被告人家中有年邁的父母和某的兒子需要撫養(yǎng)，妻子身體也不好，希望其早日回歸家庭。綜上，建議對劉某某從輕減輕處罰。
本院查明
經審理查明，2017年，被告人劉某某通過徐某（另案處理）推送的億寶娛樂網站（ｗｗｗ.ｙｉｂａｏｃａｉ.ｎｅｔ）鏈接先后注冊ｃｗａ1ｋｐｕｎｋ11、ｃｗａ1ｋｐｕｎｋ2、ｃｗａ1ｋｐｕｎｋ3三個賬號，成為該網站的代理。之后，劉某某積極發(fā)展下線，其中賬號ｃｗａ1ｋｐｕｎｋ11發(fā)展直屬下線賬號149個，所有下線賬號553個。為獲取返點傭金、分紅等非法利益，被告人劉某某在微信群內“帶單”，即預測中獎號碼，讓下線投注跟買。劉某某成為億寶娛樂網站代理以來，共獲取網站利潤分成共計人民幣1017944.19元。經江西省警察學院物證鑒定所鑒定，億寶娛樂網站為賭博類型網站。
另查明，2018年1月12日8時許，吉安市公安局吉州分局文山派出所接到匿名電話舉報稱，一名為“億寶娛樂”的網站涉嫌非法銷售彩票，經福利彩票中心及體彩中心查證，該“億寶娛樂”網站未授權經營銷售彩票進行獲利，涉嫌非法經營。2018年1月15日，吉安市公安局吉州分局立案偵查。
2019年8月23日，被告人劉某某被抓獲歸案。審理過程中，被告人劉某某家屬代其退贓人民幣101萬元，預繳罰金人民幣9萬元。
上述事實，有經庭審舉證、質證并予確認的下列證據(jù)證實：
（一）書證
1、受案登記表、立案決定書、抓獲經過、寄押證，證實：（1）2018年1月12日吉安市公安局吉州分局文山派出所接到舉報，億寶娛樂網站未授權經營銷售彩票進行獲利，涉嫌非法經營，并立案偵查。（2）2019年8月23日，劉某某在昆明被抓獲歸案，并臨時寄押于昆明鐵路公安處看守所。
2、銀行賬戶明細，證實劉某某的億寶娛樂網站主賬號cwpunk11綁定了招商銀行賬戶及賬戶的收入情況。
3、億寶娛樂網站人員架構圖，證實劉某某的直接上線系徐某。
4、戶籍證明，證實劉某某的年齡及無犯罪前科記錄等信息。
5、江西省行政事業(yè)單位資金往來結算票據(jù)，證實在庭審過程中，被告人的家屬代其退贓及預繳罰金情況。
（二）證人證言
1、證人周某的證言，證實2017年左右，有人通過ＱＱ加他為好友并發(fā)送了億寶娛樂網站的推廣鏈接，他就注冊并且玩了一段時間；該網站是一家賭博網站，主要內容是彩票，包含時時彩、十一選五等多種彩票及各種玩法。億寶娛樂網站會員都可以成為代理，代理可以發(fā)展下線并從其下線交易中抽水，代理的分紅和平臺贈送禮金可以在賬號后臺贈送紅利中查詢；他發(fā)展的下線有個劉煒是吉安人，在吉州區(qū)家電腦手機維修店。
2、證人梁某、王某、徐某的證言，證實億寶娛樂網站實際是一家賭博網站，服務器在國外，注冊方式是推廣注冊，以及彩票的種類、玩法、交易、充值、提現(xiàn)等情況。億寶的會員都可以成為代理，發(fā)展下線并從下線交易量中抽水獲利；另外徐某還證實其上線是王某，有一個下線叫劉某某。
（三）被告人劉某某的供述與辯解，證實2017年底，網名“紅葉”（徐某）的ＱＱ好友給他發(fā)了億寶娛樂網站的注冊鏈接，他在平臺注冊了三個賬戶，分別是ｃｗａ1ｋｐｕｎｋ11、ｃｗａ1ｋｐｕｎｋ2、ｃｗａ1ｋｐｕｎｋ3，其中ｃｗａ1ｋｐｕｎｋ11綁定了招商銀行（尾號2712）的銀行卡；該網站是一個彩票賭博網站，種類有時時彩、排列三、六合彩等等，他主要是玩重慶時時彩和菲律賓五分彩；網站的服務器在菲律賓；億寶的會員都可以成為代理，并從發(fā)展的下線交易量中抽取提成，獲利方式有抽取工資差和分紅，分紅每半個月計算發(fā)放一次，每個月的1號和16號；他會在ＱＱ群里發(fā)自己中獎記錄截圖，有人就會找他帶單成為下線，全部下線應該有100多個，總共獲利200多萬元。
（四）贛警院鑒（數(shù)）[2019]78號司法鑒定意見，證實億寶娛樂網站是一個賭博類型網站，包含“億寶秒秒彩”、“億寶分分彩”等數(shù)十種賭博游戲；會員充值存款方式包括銀行卡轉賬、支付寶掃碼、銀聯(lián)支付等，會員通過充值、轉賬等形式將資金轉到該網站指定賬戶即可參與投注，根據(jù)會員投注情況及網站公布的開獎號碼決定會員獲得的賠付金額；會員在此網站可申請為代理，并發(fā)展下級會員玩家，下級會員在此網站投注游戲，代理可按比例獲得傭金。本次在線取證過程全程進行屏幕錄像，錄像文件保存在固定證據(jù)光盤中。
（五）勘驗檢驗委托書、吉州公（網）勘[2019]0039號、0040號、0041號遠程勘驗筆錄、電子光盤、情況說明，證實吉安市公安局吉州分局網監(jiān)科對網站億寶娛樂實施遠程勘驗，提取、固定網站內犯罪嫌疑人所使用賬號的賬號個人資料、綁定銀行卡信息、下級會員、注冊推廣、團隊余額、賬變記錄、贈送紅利、統(tǒng)計報表、團隊總覽等電子數(shù)據(jù)，并制作了光盤；同時證實劉某某下線賬號553個，分紅1017944.19元。
本院認為
被告人劉某某對上述證據(jù)均無異議，其辯護人提出如下質證意見：1、書證銀行賬戶明細沒有劉某某本人的簽字核對；億寶娛樂網站人員架構圖中劉煒是吉州區(qū)人，但不是劉某某的直接下線；2、對劉某某的供述無異議，但第六次訊問筆錄只有一名偵查人員簽字；3、電子數(shù)據(jù)的來源沒有相關人員簽名，不能證明出處；4、對其他證據(jù)無異議。本院認為銀行賬戶明細是偵查機關直接到銀行調取的證據(jù)，且每張明細表都加蓋了銀行的公章，客觀真實，予以確認；對劉某某的第六次訊問筆錄，劉某某本人對該證據(jù)無異議，偵查人員漏簽字的瑕疵可以補正；電子數(shù)據(jù)是遠程勘驗工作記錄的一部分，有勘驗人員和見證人的簽名。綜上，本院認為，上述證據(jù)來源合法，內容客觀真實，足以證明本案事實，本院予以確認，對辯護人的質證意見不予采納。
對被告人的辯解及其辯護人提出的辯護意見綜合分析如下：
1、被告人劉某某構成開設賭場罪。經審查，賭博網站的運作模式決定擔任代理和接受投注的形式與傳統(tǒng)實體賭場不同，“為賭博網站擔任代理”是指以賭博網站的名義招攬會員，使會員與賭博網站之間發(fā)生業(yè)務關系，并不必需交付租金租用賭博網站代理賬號和交付租金，單獨作為莊家與賭徒對賭?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院、公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）明確規(guī)定：“有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網站上的賬號設置有下級賬號的，應當認定其為賭博網站的代理”?！敖邮芡蹲ⅰ币膊槐匦鑳稉Q籌碼、設置信用額度和計算賭博結果，新會員的注冊是以推薦人推廣的鏈接或者推薦人幫其注冊為前提，會員的投注金額是代理人提取傭金的基礎，網站代替人工自動完成充值入金、下單投注、計算盈虧等環(huán)節(jié)。劉某某面向社會公眾招攬賭客參加賭博，屬于為賭博網站擔任代理并接受投注行為，且其行為具有組織性、持續(xù)性、開放性，構成開設賭場罪。故辯護人關于劉某某的行為只涉嫌賭博罪的辯護意見，與法不符，不予采納。
2、《意見》明確規(guī)定網絡賭博犯罪案件的地域管轄，應當堅持以犯罪地管轄為主，被告人居住地管轄為輔的原則，其中“犯罪地”包括賭博網站代理人、參賭人實施網絡賭博行為地等。本案的案件來源系吉安市公安局吉州分局接到舉報，有人在吉州區(qū)實施網絡賭博，故本區(qū)有管轄權。辯護人關于吉州區(qū)沒有管轄權的辯護意見，與查明的事實及法律規(guī)定不符，不予采納。
3、劉某某在共同犯罪中屬于從犯。劉某某以營利為目的，采用發(fā)展會員的方式，為賭博網站擔任代理并接受投注，但其未參與賭博網站的策劃指揮，也未掌握公司核心技術、不參與賭資管理分配，不屬于該網站平臺的核心成員，在共同犯罪中起輔助作用，應認定為從犯。辯護人關于從犯的辯護意見，依法予以采納。
4、劉某某所有下線賬號553個及獲利1017944.19元，有遠程勘驗工作記錄、電子數(shù)據(jù)及銀行賬戶明細等證據(jù)予以證實，本院予以確認。被告人及其辯護人關于下線賬號及金額的意見，與查明的事實不符，不予采納。
本院認為，被告人劉某某以營利為目的，采用發(fā)展會員的方式，為賭博網站擔任代理并接受投注，違法所得達1017944.19元，情節(jié)嚴重，其行為已構成開設賭場罪。公訴機關指控的罪名成立。被告人劉某某系從犯，依法應當減輕處罰；歸案后能如實供述犯罪事實，具有坦白情節(jié)，依法可以從輕處罰；主動退贓、預繳罰金，認罪悔罪，又可酌定從輕處罰。公訴機關調整后的量刑建議適當，本院予以采納。辯護人關于從輕處罰的辯護意見予以采納。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第二十五條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條第一款、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第一條之規(guī)定，判決如下：
裁判結果
一、被告人劉某某犯開設賭場罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣二十五萬元（已預繳九萬元）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2019年8月23日起至2021年8月22日止。剩余罰金在判決生效后一個月內繳納。）
二、被告人劉某某退贓款人民幣101萬元予以沒收，上繳國庫，剩余贓款人民幣7944.19元繼續(xù)追繳。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向吉安市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長張小波
人民陪審員許志華
人民陪審員趙月如
裁判日期
二〇二〇年五月二十五
書記員
書記員劉歡
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