審理法院：徐州市鼓樓區(qū)人民法院
案號(hào)：（2018）蘇0302刑初26號(hào)
案件類型：刑事
案由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2018-04-10
審理經(jīng)過
徐州市鼓樓區(qū)人民檢察院以徐鼓檢訴刑訴(2017)339號(hào)起訴書指控被告人馬某某、王某某犯非法經(jīng)營罪，于2018年1月10日向本院提起公訴，本院依法適用普通程序，組成合議庭公開開庭進(jìn)行了審理。徐州市鼓樓區(qū)人民檢察院指派檢察員喻紹玉出庭支持公訴，被告人馬某某、王某某及辯護(hù)人張孝明、楊艷、趙玉嬌到庭參加訴訟，現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審請求情況
公訴機(jī)關(guān)指控，2015年5月初，被告人王某某為謀取利益，租用徐州市鼓樓區(qū)江蘇楓信公司的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，根據(jù)被告人馬某某的要求，將從互聯(lián)網(wǎng)上購買的彩票網(wǎng)站源代碼進(jìn)行修改，搭建域名為www.jt9.com的“速彩”網(wǎng)站。2015年6月至2016年3月，在被告人王某某幫助維護(hù)網(wǎng)站運(yùn)營的情況下，被告人馬某某為謀取利益，未經(jīng)國家批準(zhǔn)，利用“速彩”網(wǎng)站擅自發(fā)行、銷售“時(shí)時(shí)彩”彩票，吸引彩民進(jìn)行投注，非法經(jīng)營數(shù)額合計(jì)人民幣1071116元。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人馬某某、王某某違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷售彩票，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任，且系共同犯罪。此外，被告人王某某系從犯。并提交了被告人供述、遠(yuǎn)程勘驗(yàn)工作記錄、電子證據(jù)檢查筆錄、銀行交易明細(xì)及相關(guān)書證等證據(jù)予以證實(shí)。
一審答辯情況
被告人馬某某、王某某對公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)及罪名均無異議，亦未做辯解。
被告人馬某某的辯護(hù)人的辯護(hù)意見：1.馬某某的犯罪情節(jié)未達(dá)到情節(jié)特別嚴(yán)重；2.馬某某系初犯、偶犯，主觀惡性較?。?.馬某某歸案后能夠如實(shí)供述犯罪事實(shí)，且積極退贓；4.馬某某在共同犯罪中系從犯。
被告人王某某的辯護(hù)人的辯護(hù)意見：1.王某某的犯罪情節(jié)未達(dá)到情節(jié)特別嚴(yán)重；2.王某某在共同犯罪中系從犯；3.王某某歸案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，且積極退出全部贓款。
本院查明
經(jīng)審理查明：2015年5月初，被告人王某某為謀取利益，租用徐州市鼓樓區(qū)江蘇楓信公司的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，根據(jù)被告人馬某某的要求，將從互聯(lián)網(wǎng)上購買的彩票網(wǎng)站源代碼進(jìn)行修改，搭建域名為www.jt9.com的“速彩”網(wǎng)站。2015年6月至2016年3月，在被告人王某某幫助維護(hù)網(wǎng)站運(yùn)營的情況下，被告人馬某某為謀取利益，未經(jīng)國家批準(zhǔn)，利用“速彩”網(wǎng)站擅自發(fā)行、銷售“時(shí)時(shí)彩”彩票，吸引彩民進(jìn)行投注，非法經(jīng)營數(shù)額合計(jì)人民幣1070174元，其中返還中獎(jiǎng)金額50余萬元。
2016年3月10日，被告人馬某某被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案；2016年3月15日，被告人王某某被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。
另查明，案發(fā)后被告人馬某某、王某某退出全部違法所得。
為證明上述事實(shí)，公訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭宣讀并出示了下列證據(jù)：
1.被告人馬某某的供述，證明2015年5月，其通過網(wǎng)絡(luò)從網(wǎng)名為“東方酥”（即王某某）的人手中以10000元的價(jià)格購買了彩票網(wǎng)站,并命名為“速彩”。同時(shí)，“東方酥”幫助馬某某注冊摩寶的第三方支付平臺(tái)賬號(hào)，并將該賬號(hào)與彩票網(wǎng)站進(jìn)行綁定。在未獲得國家相關(guān)部門批準(zhǔn)的情況下，馬某某通過網(wǎng)絡(luò)推廣該彩票網(wǎng)站，吸引彩民注冊成為該彩票網(wǎng)站的會(huì)員，在網(wǎng)站中購買名為“時(shí)時(shí)彩”的彩票。彩民購買彩票的錢通過網(wǎng)站直接轉(zhuǎn)入馬某某的摩寶第三方支付平臺(tái)賬戶，后其再將錢轉(zhuǎn)入個(gè)人的銀行卡。直至案發(fā)，馬某某共非法獲利40余萬元。期間，“東方酥”對該網(wǎng)站進(jìn)行維護(hù)，馬某某每月支付給“東方酥”3000元左右的維護(hù)費(fèi)和服務(wù)器租賃費(fèi)。此外，“東方酥”三次以關(guān)閉網(wǎng)站的手段向馬某某索要額外費(fèi)用，每次6000元或7000元等事實(shí)。
2.被告人王某某的供述，證明2015年4月，其從彩票網(wǎng)站源代碼的群里購買了4套網(wǎng)站源代碼的升級版，并在江蘇楓信公司租用了服務(wù)器，將彩票網(wǎng)站的源代碼放在服務(wù)器上搭建完成彩票網(wǎng)站。然后通過QQ群發(fā)布出售彩票網(wǎng)站的廣告，將搭建完成的彩票網(wǎng)站出售給他人。2015年4、5月份，王某某明知他人購買彩票網(wǎng)站系招募玩家購買彩票以獲利，仍以10000元的價(jià)格出售給網(wǎng)名為“速”（即馬某某）的人一個(gè)正式版本的彩票網(wǎng)站，并教授其使用方法。后“速”每月支付給王某某2000元或3000元的服務(wù)器使用費(fèi)。此外，王某某缺錢時(shí)，會(huì)關(guān)閉“速”的彩票網(wǎng)站向其索要額外的費(fèi)用，每次6000元或7000元。直至案發(fā)，王某某共非法獲利5、6萬元等事實(shí)。
3.鼓公（網(wǎng)）勘【2016】0311號(hào)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)工作記錄，證明公安機(jī)關(guān)對馬某某的“速彩”網(wǎng)站后臺(tái)進(jìn)行遠(yuǎn)程勘驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)該網(wǎng)站系以“時(shí)時(shí)彩”彩票名義吸引彩民進(jìn)行投注。
4.鼓公（網(wǎng)）勘【2016】0402號(hào)電子證據(jù)檢查筆錄，證明公安機(jī)關(guān)對馬某某的手機(jī)進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)有關(guān)于彩票投注的聊天記錄。
5.鼓公（網(wǎng)）勘【2016】0401、0403、0404號(hào)電子證據(jù)檢查筆錄，證明公安機(jī)關(guān)對王某某的手機(jī)、電腦硬盤進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)大量關(guān)于王某某向他人出售、維護(hù)彩票網(wǎng)站的聊天記錄。
6.搜查筆錄、扣押清單、發(fā)還清單，證明公安機(jī)關(guān)對被告人馬某某、王某某的住所進(jìn)行搜查，并扣押二人的銀行卡、手機(jī)、電腦硬盤及馬某某退交的非法所得366000元等。后將扣押的?？怂罐I車發(fā)還馬某某。
7.中國工商銀行牡丹靈通卡交易明細(xì)及投注資金情況匯總，證明馬某某經(jīng)營的“速彩”網(wǎng)站共接受彩民投注人民幣1070174元。
8.中國建設(shè)銀行卡交易明細(xì)，證明馬某某通過建設(shè)銀行卡向“速彩”網(wǎng)站會(huì)員賠付人民幣50余萬元的事實(shí)。
9.本案的發(fā)破案經(jīng)過及被告人到案經(jīng)過，證明本案的發(fā)破案情況及二被告人到案情況。
10.被告人的戶籍證明，證明二被告人均已達(dá)到完全刑事責(zé)任年齡。
上述證據(jù)經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證，符合法律規(guī)定，具有法律證明效力，予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，被告人馬某某未經(jīng)國家有關(guān)部門許可，利用網(wǎng)絡(luò)擅自發(fā)行、銷售彩票，接受會(huì)員投注，擾亂彩票市場經(jīng)營秩序，情節(jié)嚴(yán)重；被告人王某某明知被告人馬某某未經(jīng)許可意欲銷售彩票，將搭建好的彩票網(wǎng)站出售給馬某某，并幫助其維護(hù)網(wǎng)站，二人的行為均已觸犯刑法，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且系共同犯罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告人馬某某、王某某犯非法經(jīng)營罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，予以采納。對于指控的非法經(jīng)營數(shù)額，公訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭變更為人民幣1070174元，本院予以確認(rèn)。對于公訴機(jī)關(guān)指控二被告人的犯罪情節(jié)達(dá)到情節(jié)特別嚴(yán)重，經(jīng)查無證據(jù)予以證實(shí)，本院對此不予采納，予以糾正。故對辯護(hù)人提出二被告人的犯罪情節(jié)均未達(dá)到情節(jié)特別嚴(yán)重的辯護(hù)意見，予以采納。二被告人歸案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，系坦白，依法均從輕處罰。二被告人積極退出非法所得，均酌情從輕處罰。故對辯護(hù)人提出二被告人歸案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，且積極退出非法所得的辯護(hù)意見，予以采納。
對于辯護(hù)人提出二被告人在共同犯罪中系從犯的辯護(hù)意見，經(jīng)查，被告人馬某某購買彩票網(wǎng)站，通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行宣傳，接受彩民的投資，在未經(jīng)許可的情況下對該網(wǎng)站進(jìn)行經(jīng)營，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王某某為馬某某提供網(wǎng)站，并在網(wǎng)站經(jīng)營期間進(jìn)行維護(hù)，在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法予以從輕處罰。故對馬某某辯護(hù)人的辯護(hù)意見不予采納，對王某某辯護(hù)人的辯護(hù)意見予以采納。
對于馬某某辯護(hù)人提出馬某某系初犯、偶犯，主觀惡性較小的辯護(hù)意見，經(jīng)查，馬某某長期非法經(jīng)營“速彩”網(wǎng)站，多次接受彩民投注，數(shù)額高達(dá)100余萬元，擾亂了市場經(jīng)濟(jì)秩序，故對該辯護(hù)意見不予采納。
鑒于被告人王某某犯罪情節(jié)較輕，確有悔罪表現(xiàn)，適用緩刑對所居住社區(qū)無重大不良影響，不致再危害社會(huì)，經(jīng)緩刑聽證及征求其居住社區(qū)的意見，可以對其適用緩刑。
本院認(rèn)為
綜上，根據(jù)二被告人的犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)以及對社會(huì)的危害程度，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第(四)項(xiàng)、第六十七條第三款、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
裁判結(jié)果
一、被告人馬某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月，并處罰金人民幣五十萬元。
(刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行前先行羈押一日折抵刑期一日，已扣除先行羈押的30日，即自2018年3月12日起至2019年4月11日止；罰金于判決生效之日起三十日內(nèi)繳納。)
二、被告人王某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑八個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣十萬元（已繳納）。
（緩刑考驗(yàn)期自本判決確定之日起開始計(jì)算。）
三、對二被告人退出的違法所得由扣押機(jī)關(guān)依法上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向江蘇省徐州市中級人民法院提出上訴，書面上訴的，應(yīng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長馮玉榮
審判員郭娜
人民陪審員吳其昌
裁判日期
二〇一八年四月十日
書記員
書記員高圣恩
