審理法院：鷹潭市月湖區(qū)人民法院
案 號：（2015）月刑初字第15號
案件類型：刑事
案 由：非法經營罪
裁判日期：2015-05-19
審理經過
鷹潭市月湖區(qū)人民檢察院以鷹月檢公訴刑訴（2014）213號起訴書指控被告人陸XX犯非法經營罪，于2014年12月18日向本院提起公訴。2015年1月15日本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。鷹潭市月湖區(qū)人民檢察院指派代理檢察員王小俊出庭支持公訴，被告人陸XX及其辯護人吳XX到庭參加訴訟。本案經鷹潭市中級人民法院審批延長審限三個月?，F(xiàn)已審理終結。
一審請求情況
鷹潭市月湖區(qū)人民檢察院指控，2010年8月、2012年3月，被告人陸XX以其借用親友周XX、吳XX、陸XX、吳XX等人身份信息注冊的鷹潭市XX物業(yè)管理有限公司、鷹潭市XX文化傳播有限公司之名，先后向中國建設銀行鷹潭市分行杏園支行申領了二部P0S機。陸XX雖明知使用P0S機套現(xiàn)違法，仍于2010年8月至2014年6月期間，使用自己和吳XX、張XX、周XX等人的信用卡，在這兩部P0S機上多次制造虛假交易，為自己和他人從中國工商銀行、中國農業(yè)銀行、中國銀行、中國建設銀行刷卡套取現(xiàn)金，其中在鷹潭市XX物業(yè)管理有限公司的P0S機上套取現(xiàn)金2128696元，在鷹潭市XX文化傳播有限公司的P0S機上套取現(xiàn)金3585560元，共計5714256元。陸XX在套出現(xiàn)金后部分用于炒股、高利借貸給他人以及借給他人用于經營活動等，其中將刷卡套現(xiàn)的21萬元高利借貸給蘇XX后獲利4萬余元。
對上述事實，公訴機關出示了物證、書證、證人證言、被告人的供述與辯解等證據(jù)。據(jù)此，公訴機關認為，被告人陸XX違反國家規(guī)定，以虛構交易的方式，利用P0S機刷卡為自己和他人套取現(xiàn)金5714256元，非法從事資金支付結算業(yè)務，情節(jié)特別嚴重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項之規(guī)定，應當以非法經營罪追究其刑事責任。被告人陸XX主動交代了辦案機關未掌握的刷P0S機套現(xiàn)的事實，屬自首。
一審答辯情況
被告人對起訴書指控的犯罪事實沒有異議，但提出其刷P0S機的目的是為了還貸款。
被告人的辯護人提出的辯護意見是一、目前我國沒有就使用銷售點終端機具（P0S機）套現(xiàn)行為出臺國家規(guī)定，違背了罪刑法定的基本原則。二、陸XX向自己支付現(xiàn)金，不屬于經營活動，不符合非法經營的犯罪構成要件。三、陸XX重復使用P0S機套現(xiàn)的目的是為了償還20萬元左右的貸款，應對實際使用金額的套現(xiàn)擔責。四、陸XX主觀惡性小，社會危害性不大，且有自首情節(jié)，建議對陸XX免予刑事處罰。
本院查明
經審理查明：
2010年8月、2012年3月，被告人陸XX以其借用親友周XX、吳XX、陸XX、吳XX等人身份信息注冊的鷹潭市XX物業(yè)管理有限公司、鷹潭市XX文化傳播有限公司之名，先后向中國建設銀行鷹潭市分行杏園支行申領了二部P0S機。陸XX明知使用P0S機套現(xiàn)違規(guī)，仍于2010年8月至2014年6月期間，使用自己和吳XX、張XX、周XX等人的信用卡，在這兩部P0S機上多次制造虛假交易，為自己和他人從中國工商銀行、中國農業(yè)銀行、中國銀行、中國建設銀行刷卡套取現(xiàn)金，其中在鷹潭市XX物業(yè)管理有限公司的P0S機上套取現(xiàn)金2083077.8元，在鷹潭市XX文化傳播有限公司的P0S機上套取現(xiàn)金3585560元，共計5668637.8元。其中陸XX幫吳XX套現(xiàn)369143元、幫周XX套現(xiàn)3萬元、幫張XX的朋友套現(xiàn)105051元、套現(xiàn)21萬元高利借貸給蘇XX獲利4萬余元，其他套現(xiàn)款用于還款、炒股及日常生活等。
另查明，2014年7月，中國共產黨鷹潭市紀律檢查委員會調查組對鷹潭市信江新區(qū)夏埠（北）安置小區(qū)工程設計招標是否存在圍標串標情況，對該項目的具體負責人原市國資公司資產經營部部長陸XX進行調查，經初核發(fā)現(xiàn)陸XX銀行賬戶中存在400多萬交易金額來源不明。2014年7月22日上午，經市紀委常委會研究決定對陸XX違紀問題予以立案調查，并實施“兩規(guī)”措施。會后，調查組工作人員黃XX、程XX、王XX三人聯(lián)系市國資公司總經理吳XX，由吳XX通知陸XX到其辦公室，調查組工作人員大約中午11點多鐘將陸XX從吳XX辦公室直接帶到貴溪市紀委“兩規(guī)”地點。“兩規(guī)”后，調查組對陸XX進行談話，陸XX主動交代了其在銀行賬戶中400多萬的交易金額為刷信用卡套現(xiàn)行為所致，并向調查組說明了刷卡套現(xiàn)的具體行為和方式。
以上事實，有以下經過庭審舉證、質證的證據(jù)予以證明：
1、物證作案工具，證明被告人作案時所使用的P0S機及所使用的部分信用卡的具體情況。
2、企業(yè)信息及公司變更登記審核表，證明鷹潭市XX文化傳播有限公司的股東是郭XX、吳XX、陸XX（法定代表人），鷹潭市XX物業(yè)管理有限公司的股東是吳XX、郭XX、周XX（法定代表人）。
3、P0S機的申領資料，證明鷹潭市XX物業(yè)管理有限公司、鷹潭市XX文化傳播有限公司分別申領了一臺P0S機。
4、信用卡的開戶信息，證明被告人陸XX在中國銀行、建設銀行、農業(yè)銀行、工商銀行等申領信用卡的情況。
5、鷹潭市XX物業(yè)管理有限公司、鷹潭市XX文化傳播有限公司的P0S機交易記錄、刷卡消費收入?yún)R總表，證明被告人利用P0S機刷卡套現(xiàn)的詳細交易情況，且經陸XX核對，并對俏江南酒店的消費額外標注，經本院核實陸XX在鷹潭市XX物業(yè)管理有限公司的P0S機上套現(xiàn)數(shù)額為2083077.8元、在鷹潭市XX文化傳播有限公司的P0S機上套現(xiàn)數(shù)額為3585560元；2014年3月1日，戶名為艾XX的信用卡在鷹潭市XX文化傳播有限公司的P0S機上套現(xiàn)228000元。
6、貸款資料，證明被告人陸XX在上饒銀行股份有限公司鷹潭分行貸款的情況。
7、人口信息查詢表，證明被告人陸XX出生日期、家庭住址等個人基本情況。
8、案件移送函及中共鷹潭市紀律檢查委員會復函，證明被告人陸XX在“兩規(guī)”后，主動交代了調查組未掌握的刷P0S機套現(xiàn)的事實。2014年8月8日陸XX涉嫌非法經營案移送公安機關。
9、證人陸XX的證言，證明他是陸XX的哥哥，陸XX用他的身份證注冊成立了鷹潭市XX文化傳播有限公司，他沒有參與公司日常經營管理，不知道申領了P0S機。
10、證人郭XX的證言，證明他是陸XX的前妻，2004年陸XX用她的身份證注冊成立了鷹潭市XX物業(yè)管理有限公司，還借了吳XX、周XX的身份信息，她和陸XX經營了五六年就倒了，后來的事情不清楚。不清楚鷹潭市XX文化傳播有限公司的情況。
11、證人吳XX的證言，陸XX是他的小舅子，他沒有注冊過公司。
12、證人周XX的證言及銀行記錄材料，證明他的老婆和陸XX的前妻是姐妹關系，曾借身份證給陸XX，他沒注冊登記鷹潭市XX物業(yè)管理有限公司，也沒有申領過P0S機，尾號1957、9107、3952的銀行卡都不是他去辦的，也沒見過這些銀行卡。尾號9107、3952的銀行卡帳戶明細情況。
13、證人龔XX的證言，證明鷹潭市XX物業(yè)管理有限公司、鷹潭市XX文化傳播有限公司申領P0S機，是由陸XX經辦的。
14、證人廖XX的證言及調取證據(jù)清單，證明她是陸XX的女朋友，公安機關從其家里調取了兩臺P0S機。
15、證人艾XX的證言，證明她是陸XX的母親，她沒有銀行卡。
16、證人吳XX的證言及刷卡消費收入?yún)R總表，證明2012年5月至2013年7月，陸XX幫他，用他和他老婆祝壽的信用卡在陸XX的P0S機套現(xiàn)共計36萬多元，除了銀行P0S機正常的手續(xù)費，陸XX沒有收取過其他的費用。套現(xiàn)數(shù)額為369143元。
17、證人吳XX的證言及書證鷹潭市國有資產經營（集團）有限公司的情況說明、報銷單及銀行進賬單，證明2010年至2012年4月鷹潭市投融資集團有限公司在陸XX的老婆所開的俏江南酒店共消費133088元，這些消費款是先由吳XX先刷卡支付，再向公司報銷。
18、證人蘇XX的證言及轉帳記錄，證明2014年3月1日，他向陸XX借款30萬元，陸XX用陸XX母親艾XX的銀行卡給他轉賬，他分兩次支付了6萬元利息。
19、證人艾XX的證言，證明2011年，他通過陸XX牽線借給浙江一個姓張的老板15萬元。一年之后，他向陸XX要求還錢，有5萬元是陸XX用信用卡套現(xiàn)出來的。
20、證人周XX的證言及刷卡消費收入?yún)R總表，證明2012年2月陸XX在P0S機上幫周XX套現(xiàn)3萬元。
21、證人王XX的證言及刷卡消費收入?yún)R總表，證明2014年上半年，陸XX向王XX提出借款40萬元，之后借走王XX的信用卡。約一個月后，陸XX將信用卡及40萬元還給王XX。
22、證人張XX的證言及刷卡消費收入?yún)R總表，證明2012年2月、5月她將信用卡借給朋友王XX在陸XX處套現(xiàn)。套現(xiàn)數(shù)額為105051元。
23、被告人陸XX的供述與辯解及P0S機交易記錄，證明他借用親友周XX、吳XX、陸XX、吳XX、郭XX的身份信息注冊了鷹潭市XX物業(yè)管理有限公司、鷹潭市XX文化傳播有限公司，2010年、2012年以公司名義先后向中國建設銀行鷹潭市分行杏園支行申領了二部P0S機，之后公司對外均沒有業(yè)務往來。他為了還銀行貸款，明知在P0S機上套現(xiàn)是違規(guī)的，仍在公司的P0S機上循環(huán)套現(xiàn)，他還為吳XX套現(xiàn)30多萬元、套現(xiàn)5萬元還艾XX的借款、為朋友帶來的人套現(xiàn)10多萬元、借王XX的信用卡套現(xiàn)40萬元、借給蘇XX30萬元獲利息6萬元，其中21萬是刷卡套現(xiàn)的。套現(xiàn)的錢用于信用卡輪流還款、炒股及日常生活。
本院認為
本院認為，被告人陸XX違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（P0S機）的方法，以虛構交易的方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金5668637.8元，屬情節(jié)特別嚴重，其行為構成非法經營罪。關于辯護人提出目前我國沒有就使用銷售點終端機具（P0S機）套現(xiàn)行為出臺國家規(guī)定，違背了罪刑法定的基本原則的辯護意見。經查，被告人利用銀行系統(tǒng)發(fā)放的POS機，以虛構交易等方式將信用卡內的授信額度直接轉化為現(xiàn)金套取出來，為持卡人辦理現(xiàn)金支付業(yè)務，其實質是替銀行向持卡人給付貨幣，同時又規(guī)避了銀行高額的取現(xiàn)費用，其行為屬于非法從事資金支付結算業(yè)務，違反了國家金融法律、法規(guī)的規(guī)定，且刑法修正案（七）將非法從事資金支付結算業(yè)務規(guī)定為非法經營罪的行為方式之一。因此，對被告人應當依據(jù)刑法及有關司法解釋的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。故辯護人的該辯護意見，本院不予采納。關于辯護人陸XX向自己支付現(xiàn)金，不屬于經營活動，不符合非法經營的犯罪構成要件的辯護意見。經查，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，信用卡套現(xiàn)類非法經營罪規(guī)制的是行為人有無真實交易背景下向“信用卡持卡人”直接支付現(xiàn)金的行為，對象是信用卡持卡人，并不禁止行為人與持卡人主體重合。本案中虛構的交易行為中，被告人一人擔當交易雙方的角色，不影響對其犯非法經營罪的認定。故辯護人的該辯護意見，本院不予采納。辯護人提出陸XX重復使用P0S機套現(xiàn)的目的是為了償還20萬元左右的貸款，應對實際使用金額的套現(xiàn)擔責。經查，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對信用卡套現(xiàn)類非法經營罪定罪量刑標準的確定是指客觀上實際套現(xiàn)交易的數(shù)額，對以后次套現(xiàn)歸還前次套現(xiàn)的情形，套現(xiàn)數(shù)額應當累計計算。因此，辯護人的該辯護意見，本院不予采納。被告人陸XX主動交代了辦案機關尚未掌握的刷P0S機套現(xiàn)的事實，屬自首。鑒于被告人陸XX具有自首情節(jié)且未給銀行造成經濟損失，犯罪較輕，依法可以免除處罰。據(jù)此，依照《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條及《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第六十七條第一款、第六十四條之規(guī)定，經合議庭評議、本院審判委員會討論決定，判決如下：
裁判結果
一、被告人陸XX犯非法經營罪，免予刑事處罰。
二、被告人陸XX的違法所得人民幣四萬元予以沒收，上繳國庫。
三、隨案移送的作案工具兩臺POS機及八張信用卡予以沒收，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向江西省鷹潭市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長朱玲
人民陪審員陳曉文
人民陪審員吳建良
裁判日期
二〇一五年五月十九日
書記員
代理書記員程璐
