審理法院：郴州市中級人民法院
案 號：（2008）郴刑二終字第103號
案件類型：刑事
案 由：開設賭場罪
裁判日期：2008-11-20
審理經(jīng)過
湖南省宜章縣人民法院審理湖南省宜章縣人民檢察院指控原審被告人韋某1、朱某2、吳某3、黃某4、曾某5、吳某6、肖某7犯開設賭場罪一案，于2008年9月22日作出（2008）宜刑初字第119號刑事判決。原審被告人黃某4不服，提出來上訴。本院依法組成合議庭，經(jīng)過閱卷，訊問原審被告人，認為事實清楚，決定不開庭審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審法院查明
原審判決認定：2007年初，被告人韋某1從上線周陪（另案處理）處獲得了地下六合彩網(wǎng)站的投注網(wǎng)址WWW.Ar576.Net和管理網(wǎng)址WWW.ag.Ar576.Net的帳號。韋某1為一級代理，其一級管理的帳號為“if0”，下面設有“if057”、“if157”、“if257”、“if357”4個二級管理帳號。韋某1接受他人的地下六合彩投注后，通過網(wǎng)絡將投注情況傳送到其上線。2007年3月，韋某1發(fā)展被告人朱某2為其下線，給了朱某2地下六合彩網(wǎng)站W(wǎng)WW.ag.Ar576.Net的投注帳號。2007年5月，韋某1給了朱某2地下六合彩網(wǎng)站管理網(wǎng)址“WWW.ag.Ar576.Net”的二級管理平臺“ifl57”的賬號與密碼，并為朱某2設置好了三級管理平臺“aifl2369”的賬號與密碼，以朱某2為總代理，發(fā)展下線。隨后，朱某2發(fā)展了被告人吳某3、黃某4、曾某5、吳某6、肖某7及譚某慧、周某波(均另案處理)等16個會員，吳某3發(fā)展了雷某蘭、張某林、黃某(均另案處理)等7個會員；黃某4發(fā)展了歐陽某某(另案處理)為會員。朱某2、吳某3、黃某4、曾某5、吳某6、肖某7與其他會員分別獲取了獨立的投注賬號與密碼。吳某3還通過朱某2獲取了該地下六合彩網(wǎng)站的管理賬號“ifl2369”。從2007年六、七月開始，韋某1利用“WWW.Ar576.Net”地下六合彩網(wǎng)站自己坐莊從事地下六合彩經(jīng)營。朱某2、吳某3、黃某4、曾某5、吳某6、肖某7等人在收受他人的地下六合彩投注后，將投注情況分別輸入該網(wǎng)站各自相應的賬號，而后通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送出去。開獎后，由韋某1委托朱某2根據(jù)中獎情況，依賠率與吳某3、黃某4、曾某5、吳某6、肖某7等人通過當面的現(xiàn)金往來進行資金兌付。截至2007年9月27日晚上被偵查機關(guān)查獲，朱某2、吳某3、黃某4、曾某5、吳某6、肖某7等人共為韋某1收受投注數(shù)額達11432658元。其中朱某2通過“Aifll969”賬號收受投注的數(shù)額為1420063元，通過“mifl0018”賬號收受投注的數(shù)額為77350元，合計收受投注的數(shù)額為1497413元；吳某3通過“aifl2086”賬號收受投注的數(shù)額為1308993元；黃某4誦過“aifl0016”賬號收受投注的數(shù)額為936073元；曾某5通過“aifl0006”賬號收受投注的數(shù)額為589659元；吳某6通過“aifl0011”賬號收受投注的數(shù)額494496元；肖某7通過“aifl0049”賬號收受投注的數(shù)額為163945元。在本案偵查過程中，偵查機關(guān)查獲被告人韋某1用于作案的宏基筆記本電腦1臺，查獲被告人朱某2用于作案的清華紫光電腦1臺，查獲被告人吳某3用于作案的聯(lián)想電腦1臺，查獲被告人黃某4用于作案的電腦1臺，查獲被告人曾某5用于作案的電腦1臺，查獲被告人吳某6用于作案的組裝型電腦主機1臺，查獲被告人肖某7用于作案具有白色外殼特征的電腦1臺。
另查明，被告人朱某2歸案后，如實供述了其犯罪團伙的組織結(jié)構(gòu)，主動供述了一同案人的聯(lián)系方式，偵查機關(guān)根據(jù)該線索抓獲了該同案人。被告人吳某3在羈押期間向宜章縣看守所民警反映，同監(jiān)房一犯罪嫌疑人曾伙同他人，在宜章縣城關(guān)鎮(zhèn)府前街廣場旁一棟樓房的一住戶內(nèi)入室搶劫。偵查機關(guān)根據(jù)該線索抓獲了犯罪嫌疑人，成功破獲了2008年1月20日李某玉被搶劫一案。被告人黃某4歸案后叫其哥哥黃加坤協(xié)助偵查機關(guān)抓獲了一向其投注地下六合彩的投注人。
本院查明
上述事實，有公訴機關(guān)以及被告人朱某2、吳某3、黃某4的各自辯護人提交并經(jīng)法庭質(zhì)證、認證的下列證據(jù)證實，本院予以認定：
1、被告人韋某1的供述證實，2007年以來，他從上線周陪處獲得了地下六合彩網(wǎng)站投注網(wǎng)址“WWW.Ar576.Net”和管理網(wǎng)址“WWW.ag.Ar576.Net”的賬號。他為一級代理，其一級管理的帳號為“if0”，下面有“if057”、“ifl57”、“if257”、“if357”4個二級管理帳號。他接受地下六合彩投注后通過網(wǎng)絡將投注情況傳送到其上線周陪。2007年3月，他發(fā)展了朱某2為其下線，給了朱某2地下六合彩網(wǎng)站“WWW.Ar576.Net”投注帳號。從2007年六、七月開始，利用“WWW.Ar576.Net”地下六合彩網(wǎng)站自己坐莊從事地下六合彩經(jīng)營。2007年5月，他給了朱某2地下六合彩網(wǎng)站管理網(wǎng)址“www.ag.Ar576.Net”的二級管理平臺“ifl57”的賬號與密碼，并為朱某2設置好了三級管理平臺“aifl2369”的賬號與密碼，以朱某2為總代理，發(fā)展下線。
2、被告人朱某2的供述證實，從2007年3月開始，他幫地下六合彩的上線和下線之間聯(lián)系，負責收付帳工作、為下線提供網(wǎng)號，他是起橋梁作用。他的上線是韋某1，下線有吳某3，黃某4、曾某5、吳某6、肖某7等人。他們整個網(wǎng)絡上、下線之間的收報碼工作均是用電腦通過互聯(lián)網(wǎng)來完成的，他的下線在他的投注帳號報碼的金額約有200萬元。他從中得1％的提成費，另外，每次收到下線的錢匯給上線韋某1時，從中每次得手續(xù)費50元，他約從中獲利六、七千元。除他按投注額從中得1％的提成外，上線給下線11％的提成。
3、被告人吳某3的供述證實，從2007年3月開始，他從朱某2處獲得地下六合彩網(wǎng)站投注網(wǎng)址“www.Ar576.Net”和管理網(wǎng)址“www.aR.Ar576.Net”的賬號及密碼后，便利用電腦通過互聯(lián)網(wǎng)進入地下六合彩網(wǎng)站，將別人報給他的碼單匯總后輸入網(wǎng)站，發(fā)給廣西的莊家(韋某1)進行賭博。他從中賺取手續(xù)費，報特碼提成10％。他從中獲得提成有一萬多兩萬元的樣子。他發(fā)展了雷某蘭、張某林、黃某等8個下線會員。
4、被告人黃某4的供述證實，2007年6月，他從朱某2處獲得地下六合彩網(wǎng)站投注網(wǎng)址“www.Ar576.Net”和管理網(wǎng)址“www.aR.Ar576.Net”的賬號及密碼后，便利用電腦通過互聯(lián)網(wǎng)進入地下六合彩網(wǎng)站，將別人報給他的碼單匯總后輸入網(wǎng)站，發(fā)給廣西的莊家(韋某1)進行賭博。他從中賺取手續(xù)費，報特碼提成10—11％，報單雙、波色提成1％。他與廣西的莊家進行資金往來是通過朱某2作中間人來進行支付的。他發(fā)展了歐陽某某為下線會員。
5、被告人曾某5的供述證實，2007年6月,她從朱某2處獲得地下六合彩網(wǎng)站投注網(wǎng)址和管理網(wǎng)址的賬號及密碼后，便利用電腦通過互聯(lián)網(wǎng)進入地下六合彩網(wǎng)站，將別人報給她的碼單匯總后輸入網(wǎng)站，發(fā)給朱某2進行賭博。她從中賺取手續(xù)費，報特碼提成10％，報單雙、波色提成1.5％。
6、被告人吳某6的供述證實，2007年6月，他從朱某2處獲得地下六合彩網(wǎng)站投注網(wǎng)址和管理網(wǎng)址的賬號及密碼后，便利用電腦通過互聯(lián)網(wǎng)進入地下六合彩網(wǎng)站，將別人報給他的碼單匯總后輸入網(wǎng)站，發(fā)給莊家進行賭博。他從朱某2處賺取10％的手續(xù)費。
7、被告人肖某7的供述證實，從2007年8月開始，他利用從朱某2處獲得的地下六合彩網(wǎng)站投注網(wǎng)址和管理網(wǎng)址的賬號及密碼，利用電腦通過互聯(lián)網(wǎng)進入地下六合彩網(wǎng)站，進行地下六合彩的接單投注。他將所收受的投注報給朱某2，從中賺取手續(xù)費，報特碼提成為11％，報單雙、波色等的提成為1％。
8、證人周某波的證言證實，2007年5月的一天，他要朱某2給了他地下六合彩網(wǎng)站的投注網(wǎng)址和管理網(wǎng)址的賬號及密碼，購買了10多萬元地下六合彩。
9、證人雷某蘭的證言證實，2007年8月，吳某3給了她地下六合彩網(wǎng)站的投注網(wǎng)址和管理網(wǎng)址的賬號及密碼，進行了地下六合彩的投注。
10、證人黃某的證言證實，2007年上半年的時候，吳某3給了她地下六合彩網(wǎng)站的投注網(wǎng)址和管理網(wǎng)址的賬號及密碼，進行了地下六合彩的投注，并收受過他人投注。
11、證人譚某慧的證言證實，2007年7月，朱某2給了她地下六合彩網(wǎng)站的投注網(wǎng)址和管理網(wǎng)址的賬號及密碼后，便利用電腦通過互聯(lián)網(wǎng)進入地下六合彩網(wǎng)站，將別人報給她的碼單匯總后輸入網(wǎng)站，發(fā)給朱某2進行賭博。她從朱某2處賺取10％的手續(xù)費。她與朱某2之間是現(xiàn)金往來，有時是朱某2直接付錢給她，有時是朱某2通過吳某3付錢給她。
12、證人歐陽某某的證言證實，2007年9月，他利用從黃某4處獲得的地下六合彩網(wǎng)站的投注網(wǎng)址和管理網(wǎng)址的賬號及密碼，利用電腦通過互聯(lián)網(wǎng)進入地下六合彩賭博網(wǎng)站，進行地下六合彩的接單投注。他將所收受的投注報給黃某4，從中賺取10％的手續(xù)費。
13、證人張某林的證言證實，2007年暑期，她從吳某3處獲得地下六合彩網(wǎng)站的投注網(wǎng)址和管理網(wǎng)址的賬號及密碼后，便利用電腦通過互聯(lián)網(wǎng)進入地下六合彩網(wǎng)站，進行地下六合彩的接單投注。他將所收受的投注報給吳某3，從中賺取手續(xù)費。
14、證人黃某蘭的證言證實，曾某5是搞地下六合彩接單的人，曾接了單后，又將單子報給上線。
15、證人曹某明的證言證實，他妻子黃某為地下六合彩開單，黃某的上線是吳某3。
16、證人雷某周、郭某寒、蘭某軍的證言證實，他們是向肖某7購買地下六合彩的。
17、證人劉某征的證言證實，他是向吳某3購買地下六合彩。
18、證人曾某龍的證言證實，2007年9月17日晚上，他在劉紅梅家看到吳某3收受地下六合彩投注。
19、證人劉某梅的證言證實，吳某3多次利用她家的電腦進行地下六合彩賭博活動。
20、證人陳某利的證言證實，從2007年3月開始，她便為吳某3填地下六合彩碼單，吳某3每個月發(fā)500元工資給她。
21、證人鐘某成的證言證實，從2007年6月開始，他報了10多萬元的地下六合彩碼單給黃某4。
22、證人李某忠的證言證實，他多次向吳某6購買地下六合彩。
23、宜章縣公安局所作的現(xiàn)場勘驗檢查筆錄、現(xiàn)場照片、現(xiàn)場方位圖、搜查筆錄證實，本案的案發(fā)現(xiàn)場情況以及作案工具的收繳情況。
24、遠程勘驗工作筆錄證實，通過遠程勘驗，偵查機關(guān)共截屏保存35個pdf格式文件和40張png格式的圖片文件，錄制了1部錄像文件。
25、電子證據(jù)檢查工作記錄證實，對韋某1、吳某6、肖某7的作案電腦主機進行電子數(shù)據(jù)檢查情況。
26、戶籍證明證實，上述七人的身份情況。
27、韋某1、朱某2、吳某3、黃某4、曾某5、吳某6、肖某7的抓獲經(jīng)過證實，上述七人的抓獲情況。
28、涉案人員投注地下六合彩的報碼單、查詢存款通知書回執(zhí)證實，本案有關(guān)人員收受投注及贓款的存取情況。
29、扣押物品、文件清單和隨案移交物品清單證實，涉案物品的扣押、移交情況。
30、地下六合彩報表證實，朱某2、吳某3、黃某4、曾某5、吳某6、肖某7收受地下六合彩投注的情況。
31、視聽資料證實，韋某1、朱某2、吳某3、黃某4、曾某5、吳某6、肖某7等人收受地下六合彩投注的情況。
32、行政處罰決定書、撤銷行政處罰決定書、行政拘留執(zhí)行通知書回執(zhí)證實，朱某2、吳某3、黃某4、曾某5、吳某6、肖某7因本案被行政處罰情況。
33、宜章縣公安局治安管理大隊出具的情況說明證實，朱某2向偵查機關(guān)提供線索抓獲同案人的情況。
34、宜章縣公安局城關(guān)派出所出具的情況說明、宜章縣公安局所作的刑事拘留決定書和逮捕證、吳某3等人的舉報材料證實，吳某3等人向偵查機關(guān)提供線索破獲李賽玉被搶劫一案的情況。
35、宜章縣公安局治安管理大隊出具的情況說明證實，黃某4歸案后叫其哥哥黃加坤協(xié)助偵查機關(guān)抓獲一向其投注地下六合彩的投注人的情況。
原審法院認為：被告人韋某1、朱某2、吳某3、黃某4、曾某5、吳某6、肖某7的行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且屬情節(jié)特別嚴重。公訴機關(guān)指控七被告人的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，但指控的罪名不當，應予以變更。在共同犯罪中，被告人韋某1作為莊家，組織他人從事地下六合彩活動，起了主要作用，系主犯；被告人朱某2、吳某3、黃某4、曾某5、吳某6、肖某7幫助莊家進行接受投注登記、結(jié)算、交結(jié)投注款，起了輔助作用，均系從犯。被告人朱某2、吳某3有立功表現(xiàn)。被告人黃某4歸案后叫其哥哥協(xié)助偵查機關(guān)抓獲向其投注地下六合彩的投注人的行為值得肯定，但不符合具有立功表現(xiàn)的法定條件。被告人韋某1、朱某2、吳某3、曾某5、吳某6、肖某7積極繳納罰金，認罪態(tài)度好，可酌情對上述被告人從輕處罰。被告人吳某3、黃某4、曾某5、吳某6、肖某7因本案被行政拘留的日期依法應折抵刑期。綜上所述，本院決定對韋某1從輕處罰，對被告人朱某2、吳某3、黃某4、曾某5、吳某6、肖某7減輕處罰。遂判決如下：一、被告人韋某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金十萬元。罰金已繳納五萬元，剩余罰金五萬元限判決生效后十日內(nèi)繳納清。二、被告人朱某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金六萬元。罰金已繳納清。三、被告人吳某3犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年零六個月，并處罰金五萬元。罰金已繳納清。四、被告人黃某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑四年零六個月，并處罰金三萬元。罰金限判決生效后十日內(nèi)繳納清。五、被告人曾某5犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金五萬元。罰金已繳納清。六、被告人吳某6犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零八個月，并處罰金四萬元。罰金已繳納清。七、被告人肖某7犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年零三個月，并處罰金三萬元。罰金已繳納清。八、被告人韋某1的作案工具宏基筆記本電腦1臺、被告人朱某2的作案工具清華紫光電腦1臺、被告人吳某3的作案工具聯(lián)想電腦1臺、被告人黃某4的作案工具電腦1臺、被告人曾某5的作案工具電腦1臺、被告人吳某6的作案工具組裝型電腦主機1臺、被告人肖某7的作案工具具有白色外殼特征的電腦1臺均予以沒收，上繳國庫。
原審被告人黃某4上訴稱：他的行為構(gòu)成開設賭場罪，而不是非法經(jīng)營罪；他收受的投注數(shù)額不是真實的；他有立功表現(xiàn)；他是初犯，認罪態(tài)度好，愿意交納罰金，請從輕處罰。
經(jīng)審理查明，原審判決認定原審被告人韋某1、朱某2、吳某3、黃某4、曾某5、吳某6、肖某7從事收受地下“六合彩”投注的事實清楚，其所列證據(jù)已在一審開庭審理時宣讀、出示并質(zhì)證。在本院審理期間，上訴人黃某4和原審被告人韋某1、朱某2、吳某3、曾某5、吳某6、肖某7未提交新的證據(jù)。本院對一審判決認定的事實與證據(jù)予以確認。
本院認為
本院認為：上訴人黃某4、原審被告人韋某1、朱某2、吳某3、曾某5、吳某6、肖某7違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營地下“六合彩”，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在共同犯罪中，原審被告人韋某1、朱某2發(fā)展、組織他人從事地下“六合彩”活動，起了主要作用，系主犯。上訴人黃某4、原審被告人吳某3、曾某5、吳某6、肖某7幫助原審被告人韋某1、朱某2收受投注、登記、結(jié)算、結(jié)算投注款，起了次要作用，系從犯，依法應當減輕處罰。原審判決認定原審被告人朱某2起輔助作用，系從犯不當，本院予以變更。上訴人黃某4提出原判認定他收受的投資數(shù)額不真實，經(jīng)查，偵查機關(guān)繳獲的上訴人黃某4及原審被告人朱某2等人的電腦主機內(nèi)的電子數(shù)據(jù)詳細記載了黃某4收受投注的數(shù)額情況，該電子數(shù)據(jù)真實、準確、客觀，足以證明上訴人黃某4收受投注數(shù)額的真實性，故黃某4的該上訴理由與客觀事實不符，不予采納。上訴人黃某4提出他的行為構(gòu)成開設賭場罪而不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，其理由與法律相悖，不予采納。原審被告人朱某2、吳某3歸案后有立功表現(xiàn)，依法可以對其從輕、減輕處罰。上訴人黃某4歸案后讓其親屬協(xié)助偵查機關(guān)抓獲向其投注地下六合彩的鐘利成的行為不具備立功的法定條件，但可視為有悔罪表現(xiàn)，可酌情從輕處罰。上訴人黃某4提出該行為應當認定立功的理由不能成立，不予采納。原審被告人韋某1、朱某2、吳某3、曾某5、吳某6、肖某7歸案后認罪態(tài)度好，主動交納罰金，有悔罪表現(xiàn)，可酌情從輕處罰。鑒于上訴人黃某4歸案后認罪態(tài)度好，在本院審理期間主動交納罰金，有悔罪表現(xiàn)，可酌情從輕處罰。上訴人黃某4提出他系初犯，認罪態(tài)度好，請從輕處罰的上訴理由成立，予以采納。綜上所述，依法對原審被告人韋某1從輕處罰，對上訴人黃某4和原審被告人朱某2、吳某3、曾某5、吳某6、肖某7減輕處罰。原審判決認定的事實清楚，證據(jù)確定，充分，定罪準確，審判程序合法，對原審被告人韋某1、朱某2、吳某3、曾某5、吳某6、肖某7量刑適當。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）、（二）項之規(guī)定，對上訴人黃某4適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項，第二十五條第一款、第二十七條、第五十二條、第六十四條和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條；對原審被告人韋某1適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項，第二十五條第一款，第二十六條第一、四款，第五十二條，第五十三條，第六十四條和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條；對原審被告人朱某2適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項，第二十五條第一款，第二十六條第一、四款，第六十八條第一款，第五十二條，第六十四條和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條；對原審被告人吳某3適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項，第二十五條第一款，第二十七條，第六十八條第一款，第五十二條，第六十四條和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條；對原審被告人曾某5、吳某6、肖某7適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項，第二十五條第一款，第二十七條，第五十二條，第六十四條和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條，判決如下：
二審裁判結(jié)果
一、維持湖南省宜章縣人民法院（2008）宜刑初字第119號刑事判決第一、二、三、五、六、七、八項即對原審被告人韋某1、朱某2、吳某3、曾某5、吳某6、肖某7的定罪量刑和沒收作案工具并上繳國庫的判決及第四項中對原審被告人黃某4定罪部分的判決；
二、撤銷湖南省宜章縣人民法院（2008）宜刑初字第119號刑事判決第四項中對原審被告人黃某4量刑部分的判決；
三、上訴人黃某4犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金三萬元（罰金已繳納清）。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2007年10月10日起至2010年10月9日止。）
本判決為終審判決。
審判人員
審判長樂東生
審判員劉繼根
審判員段賢禮
裁判日期
二○○八年十一月二十日
書記員
代理書記員周潤宇
