審理法院：鶴山市人民法院
案 號：（2018）粵0784刑初404號
案件類型：刑事
案 由：非法經(jīng)營罪
裁判日期：2018-11-08
審理經(jīng)過
廣東省鶴山市人民檢察院以鶴檢公訴刑訴〔2018〕347號起訴書指控被告人鄭某1、溫某2犯非法經(jīng)營罪，于2018年9月25日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。廣東省鶴山市人民檢察院指派檢察員張潔玲出庭支持公訴，被告人鄭某1及其辯護人林中華、被告人溫某2及其辯護人黃麗斌到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
本院查明
經(jīng)審理查明：2018年3月9日4時許，被告人鄭某1受“阿三”（另案處理）聘請，從廣西駕駛豐田RAV4越野車運輸一批走私卷煙和其他非合法渠道流入國內市場的進口卷煙至鶴山市，二人約定由“阿三”駕車前往鶴山，鄭某1駕車返回廣西。同日11時許，二人駕車至鶴山市龍口鎮(zhèn)清溪欖堂村13號住宅旁一空地處時被民警查處，民警當場抓獲鄭某1，“阿三”駕車逃離現(xiàn)場。后民警追至佛山市西樵山國藝度假酒店附近一停車場內，發(fā)現(xiàn)上述豐田RAV4越野車，并在車內搜獲紅雙喜（軟南洋）香煙一批[經(jīng)鑒定，均為真品卷煙，共價值人民幣（下同）80665元]。
2017年10月開始，被告人溫某2提供其位于鶴山市龍口鎮(zhèn)清溪欖堂村13號的住宅為他人儲存走私卷煙和其他非合法渠道流入國內市場的進口卷煙。2018年3月9日，民警在該住宅旁抓獲鄭某1后，對該住宅進行搜查，搜獲紅雙喜（軟南洋）等五種型號的香煙一批（經(jīng)鑒定，均為真品卷煙，共價值217030元）。同月14日，溫某2經(jīng)公安機關通知后到案接受調查。
上述事實,被告人鄭某1、溫某2在開庭審理過程中亦無異議,并有經(jīng)過庭審舉證、質證的兩被告人到案經(jīng)過，破案經(jīng)過，被告人鄭某1、溫某2的供述，證人羅某、吳某、孫某等人的證言，相關書證、物證材料，辨認筆錄及照片，鑒定意見，視聽資料等證據(jù)材料以及庭審筆錄在案證實，足以認定。
本院認為
本院認為，被告人鄭某1、溫某2違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，非法經(jīng)營煙草專賣品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為均已構成非法經(jīng)營罪。公訴機關指控兩被告人的犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，適用法律正確，指控兩被告人的犯罪罪名成立，本院予以支持；對被告人鄭某1判處有期徒刑十個月以上一年十個月以下，并處罰金，對被告人溫某2判處有期徒刑一年六個月以上二年六個月以下，并處罰金的量刑建議恰當，本院予以采納。被告人鄭某1到案后如實供述犯罪事實，依法可以從輕處罰。被告人溫某2自動投案，到案后如實供述犯罪事實，是自首，依法可以從輕處罰。被告人鄭某1、溫某2在共同犯罪中起次要作用，是從犯，依法應當從輕處罰。被告人鄭某1的辯護人辯稱：第一，對公訴機關認定的非法經(jīng)營罪不持異議。第二，對量刑建議，辯護人認為量刑過重，鄭某1有如下從輕處罰情節(jié)：1、被告人鄭某1在本案中所起作用比較輕微，所實施的犯罪行為也顯著較小。鄭某1供述其主要工作是陪“阿三”運送香煙從廣西運到廣東，然后由他開空車原路返回，較故意開車運輸走私香煙的行為，被告人所造成的社會危害性較小，而且香煙被公安機關當場查獲，沒有流入社會，因此，鄭某1在本案中作用較小，主觀惡性輕微；2、被告人鄭某1能如實供述自己的犯罪行為，當庭認罪悔罪，而且是初犯、從犯，并且同意提前預交罰金，從其行為可以知道其認識到自己錯誤，有悔過改正的意愿，希望法院量刑時采納以上觀點，并對鄭某1從輕處罰并適用緩刑。被告人溫某2的辯護人辯稱：第一，對于溫某2構成非法經(jīng)營罪無異議。第二，量刑方面，有以下從輕情節(jié)：1、被告人溫某2屬于從犯，應從輕處罰；2、公訴機關已經(jīng)認定其有自首情節(jié)，可以從輕處罰；3、被告人溫某2屬于犯罪未遂，應當比照既遂犯從輕處罰，溫某2實施的是倉促幫助行為，如果本案整體非法經(jīng)營行為是犯罪未遂，溫某2也應當認定為犯罪未遂，非法經(jīng)營罪存在犯罪未遂，以實際銷售作為犯罪既遂的標準，非法經(jīng)營罪在主觀上以牟利為目的，生產(chǎn)、購買、存儲、運輸都是為了銷售獲取利益，只有進行了銷售才是完成了犯罪，涉案香煙沒有銷售，應當屬于犯罪未遂，即使不屬于犯罪未遂，由于沒有流入社會，危害性小，可以酌情從輕處罰；4、被告人溫某2屬于初犯、偶犯，沒有前科，且真誠悔罪，愿意繳納罰金，請法庭酌情從輕處罰；5、被告人溫某2主觀惡性小，其對法律認識不深，對貨主馮某是否構成非法經(jīng)營罪認識不清，而馮某是否構成非法經(jīng)營罪值得探討，其經(jīng)營的?？祦碛袩煵輰Ｙu零售許可；6、被告人溫某2文化水平低，年事已高，百病纏身，在看守所中每天服藥，請法庭綜合上述情況進行量刑，建議對其量刑一年半以下，且溫某2符合緩刑的條件，請求判處緩刑。對于被告人溫某2的辯護人辯稱被告人溫某2構成犯罪未遂的問題，本院認為，非法經(jīng)營包括生產(chǎn)、購買、運輸、儲存、銷售等一系列行為，行為人只要實施了其中一種行為并且情節(jié)嚴重，即可構成非法經(jīng)營罪。本案中，被告人溫某2為他人儲存走私卷煙和進口卷煙，經(jīng)鑒定，共價值217030元，其行為構成非法經(jīng)營罪的既遂，因此，應以非法經(jīng)營罪對其定罪處罰。上述兩辯護人的辯護意見，除被告人溫某2的辯護人認為被告人溫某2在本案中的行為應認定為犯罪未遂及建議對其量刑一年半以下的意見不予采納外，其余辯護意見，與客觀實際情況基本相符，本院予以采納。本案被扣押的豐田牌白色RAV4越野車一輛（車架號為LFMJW30F590045776，發(fā)動機號為F369102），由于所有人是韋某，無證據(jù)顯示韋某與本案犯罪有關，故應發(fā)還給韋某。被告人溫某2的白色蘋果5手機一臺，無證據(jù)顯示用于本案犯罪，應予以發(fā)還（上述手機暫存于本院，由本院依法處理，車輛暫扣于鶴山市公安局，由該局依法處理）。根據(jù)本案被告人的犯罪事實、情節(jié)及認罪態(tài)度等實際情況，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十七條、第六十七條第一款和第三款、第五十二條、第七十二條第一款和第三款、第七十三條第二款和第三款、第六十四條的規(guī)定，判決如下：
裁判結果
一、被告人溫某2犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年八個月，緩刑二年,并處罰金人民幣20000元。
（緩刑考驗期，從判決確定之日起計算；罰金已繳納）
二、被告人鄭某1犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月,并處罰金人民幣15000元。
（緩刑考驗期，從判決確定之日起計算；罰金已繳納）
三、涉案被扣押的被告人鄭某1金色honor手機（手機號：15907702236）一臺；紅雙喜（軟南洋）1291條，紅雙喜（硬南洋）2005條，紅雙喜（硬南洋9mg）320條、紅雙喜（硬南洋12mg）200條、紅雙喜（聽裝南洋關稅未付版）150條，予以沒收，上繳國庫；被扣押的粵Ｙ×××××號、桂Ａ×××××號、粵Ｋ×××××號、桂Ｐ×××××號、桂Ｅ×××××號車牌五副，予以沒收并銷毀（上述物品，除手機暫存于本院，由本院依法處理外，其他物品暫扣于鶴山市公安局，由該局依法處理）。
如不服本判決，可在接到本判決書的第二日起十日內，通過本院或直接向廣東省江門市中級人民法院提出上訴，書面上訴的，應交上訴狀正本一份，副本二份。
審判人員
審判長
施錦琪
人民陪審員
李偉業(yè)
人民陪審員
易國堅
裁判日期
二○一八年十一月八日
書記員
書記員
