案由 受賄
案號 （2019）晉10刑再2號
霍州市人民法院審理霍州市人民檢察院指控原審被告人曹某某犯受賄罪、私分國有資產罪，原審被告人劉培良犯私分國有資產罪一案，于2015年4月20日作出（2014）霍刑初字第103號刑事判決。宣判后，曹某某不服，提出上訴。本院于2015年7月29日作出（2015）臨刑終字第00200號刑事判決。判決發(fā)生效力后，曹某某仍不服，向本院提出申訴，本院于2016年7月18日作出（2016）晉10刑申16號駁回申訴通知，駁回其申訴。曹某某之妻楊香麗仍不服，向山西省高級人民法院提出申訴，山西省高級人民法院經審查認為，申訴人楊香麗的申訴符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定的重新審判條件，于2019年1月3日作出（2016）晉刑申174號指令再審決定，指令本院對本案進行再審。本院依法另行組成合議庭，于2019年11月6日公開開庭審理了本案。臨汾市人民檢察院檢察員寧艷艷、書記員任晶婷出庭履行職務，原審被告人曹某某及其辯護人宋紅星、段俊澤到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
霍州市人民法院一審判決認定：(一)受賄罪。2012年至2013年，被告人曹某某在擔任吉縣吉昌鎮(zhèn)衛(wèi)生院院長期間，同意該院在“山西省藥械集中競價采購網”外購買山西通盛集團醫(yī)藥物流有限公司（簡稱“通盛公司”）價值2604687.2元的藥品，并非法收受該醫(yī)藥公司業(yè)務員張某賄賂261500余元。2014年5月9日，被告人曹某某將其中的93000元交由該院副院長劉培良保管。同年7月23日，霍州市人民檢察院在劉培良處扣繳贓款70590元。認定上述事實的依據(jù)：(1)證人張某調查筆錄，證實2008年9月其開始在通盛公司做藥品銷售工作。在曹某某擔任吉昌鎮(zhèn)衛(wèi)生院院長后開始給吉昌鎮(zhèn)衛(wèi)生院送藥品。從2012年始其就按所送網下藥品付款額的10%的比例給曹某某回開扣款。按照2012年至2014年吉昌鎮(zhèn)衛(wèi)生院在通盛公司所進藥品付款明細看，其應該付給曹某某回扣款260000元，最后一次按付款額來看，其應付給曹某某2800元，但只給了1500元，后來衛(wèi)生院出事了，其再沒給過回扣。(2)被告人曹某某2014年6月12日訊問筆錄，證實2010年7月其擔任吉昌鎮(zhèn)衛(wèi)生院院長后二三個月，通盛公司的張某來吉縣找其聯(lián)系藥品采購業(yè)務，二人談好該院采購通盛公司的藥品，按非基藥(直接從藥品經銷商購進)采購額的10%付給其回扣。具體在該公司采購多少藥品其記不清楚。但最后一次付回扣是在2013年農歷12月，給了其1500元。同時被告人曹某某當庭供述：張某共給其94500元回扣。2013年12月份，其把這筆錢中的93000元給了該院副院長劉培良，用于衛(wèi)生院不合理的開支支出。在這筆錢中用于買酒、蘋果、招待等支出花費了2萬余元。(3)劉培良調查筆錄，證實2014年5月9日左右，霍州市檢察院扣該院賬目的前幾天，曹某某來辦公室找其，手里提著黑色的塑料袋，說先把93000元現(xiàn)金放到其處，說這是公款，財務上不好處理的費用可以在這里面處理。過段時間向財務交賬。其收下后出具了一張白條，上面書寫“暫收現(xiàn)金93000元”，簽上其的名字，按照曹某某的要求，日期寫的2013年12月20日。第二天曹某某在其辦公室給其購買公共衛(wèi)生宣傳光盤發(fā)票和購買酒的發(fā)票。又過了兩天，在其辦公室給了購買蘋果的白條。第三次是在給其93000元現(xiàn)金后的第七八天，又給了其飯票和油票。在給票據(jù)時曹某某在上面簽了字，具體簽的時間是什么時候其沒有注意，曹某某共給了其20000元的票據(jù)，其在這筆錢里處理過大約2400元的費用。2014年6月14日，曹某某的妻子楊香麗向其借錢，說曹某某出事了，急需用錢。其把該筆款項中的70000元給了該院同事葛武平，她湊了20000元，共90000元存到楊香麗所說的雷萍珍的賬戶中。2014年6月23日，其向楊香麗要回70000元，放到其辦公室。(4)證人李某1的情況說明及2012年至2014年吉縣吉昌鎮(zhèn)衛(wèi)生院在通盛公司購買非基藥及付款情況明細，證實2012年至2013年，吉縣吉昌鎮(zhèn)衛(wèi)生院在通盛公司購買非基藥藥品共計2606439.2元。(5)劉培良所打暫存93000元的收條一份。(6)中國工商銀行現(xiàn)金存款憑證，證實劉培良于2014年7月23日向霍州市人民檢察院賬戶上交涉案款項共計70590元。
(二)私分國有資產罪：2010年12月至2013年12月，被告人曹某某伙同劉培良以給本院職工非法發(fā)放補助、工資的形式，將國家撥付的公共衛(wèi)生專項資金中的116501.8元私分。認定上述事實的依據(jù)：(1)證人李某2情況說明及撥款賬頁明細，證實2010年至2013年，吉縣衛(wèi)生局撥付給吉縣吉昌鎮(zhèn)衛(wèi)生院公共衛(wèi)生服務經費共計2278815元。(2)證人李某1的情況說明，證實2010年至2013年，吉縣衛(wèi)生局撥付給吉縣吉昌鎮(zhèn)衛(wèi)生院公共衛(wèi)生服務經費共計2278815元。(3)關于印發(fā)基本公共衛(wèi)生服務項目補助資金管理辦法的通知。(4)吉縣2013年基本公共衛(wèi)生服務實施方案及測算分配方案。(5)證人李某1的情況說明及賬目明細，證實2010年至2013年，吉昌鎮(zhèn)衛(wèi)生院用公共經費支付衛(wèi)生院工作人員補助共計615991.8元。(6)健康檔案匯總表。(7)證人李某1的調查筆錄，證實其于2011年7月?lián)渭h吉昌鎮(zhèn)衛(wèi)生院會計。該院的公共衛(wèi)生補助是由劉培良造表，從該院公共衛(wèi)生專項資金中發(fā)放的。(8)被告人曹某某的訊問筆錄，證實2014年以前該院公共衛(wèi)生服務共十一項：建立居民健康檔案、孕產婦、兒童保健、預防接種、高血壓、糖尿病、精神病、健康教育、65歲以上老年人健康管理、傳染病、突發(fā)公共衛(wèi)生事件。公共衛(wèi)生資金都是用于以上服務項目工作成本及支付該院干公共衛(wèi)生服務臨時工工資和村醫(yī)人員的工資。根據(jù)上級的方案和實際情況決定，2013年前下鄉(xiāng)、隨訪、檢查每天補助標準為10元，后調整為20元。該工作完成后，由劉培良制作發(fā)放表，其審核后財務科發(fā)放補助，補助實際是工作人員的獎勵性工資。2010年至2013年共發(fā)放了多少其記不清楚，公共衛(wèi)生科有詳細的記錄。(9)被告人劉培良的訊問筆錄，證實2011年公共衛(wèi)生下鄉(xiāng)、隨訪活動開展后，吉昌鎮(zhèn)衛(wèi)生院開始發(fā)放下鄉(xiāng)補助，2012年1月其開始負責下鄉(xiāng)補助的發(fā)放工作。2012年12月其擔任吉昌鎮(zhèn)衛(wèi)生院副院長后，曹某某和其商議，原先下鄉(xiāng)補助是10元，由于下鄉(xiāng)沒地方吃飯，增加10元作為午餐補助。正常下鄉(xiāng)每天是20元，遇到大的活動比如體檢下鄉(xiāng)就是每天50元，具體發(fā)放金額根據(jù)下鄉(xiāng)補助發(fā)放表發(fā)放。其制作好發(fā)放表好，由曹某某審核，后交給會計李某1，然后在財務科簽字領取或打入個人銀行賬戶中。經核查衛(wèi)生院的賬目，在醫(yī)療支出發(fā)放補助23989元。涉案554577.8中依照相關規(guī)定，共發(fā)放防疫補助163218元，發(fā)放建檔補助、健康咨詢、體檢、高血壓篩查、下鄉(xiāng)宣傳補助等208572元，村醫(yī)補助66286元，剩余116501.8元中，有2012年1月32號憑證及所附單據(jù)1月16日發(fā)放表54650元是曹某某安排其虛做的補助，給職工過年發(fā)福利，給上級領導送禮了；2012年9月30號憑證及所附單據(jù)中2012年9月10日發(fā)放表13800元，是以補助的形式給后勤人員發(fā)放2011年度獎金；2012年9月32號憑證中9月26日發(fā)放表5000元，處理了其和葛武平、曹某某手中沒有手續(xù)的費用，以補助的形式領取；2013年12月35號憑證及所附單據(jù)中2013年12月11日發(fā)放表10700元，支付賀秀珍雇車費用1700元，處理其和曹某某手中沒有手續(xù)的支出9000元，以補助的形式領取；2013年12月40號憑證及所附單據(jù)中公衛(wèi)支出900元是其代領的，因苗午生、胡青玉退休，葛麗明調離，歡送三人，每人發(fā)放補助300元；2013年12月45號憑證及所附單據(jù)中2013年12月27日發(fā)放表1550元，因苗午生承包該院B超室和心電圖室工作，退休后留下用于B超和心電圖的材料，作價1550元后以補助的形式發(fā)放了；2013年12月61號憑證及所附單據(jù)中12012元補助，用于支付該院臨時工的工資；2012年5月25號憑證中1300元用于藥品盤點，1944元發(fā)放效益工資；2011年20號憑證中522元發(fā)放了效益工資；2013年12月34號憑證中的2280元，分不清發(fā)放什么。
霍州市人民法院一審判決認為：被告人曹某某利用擔任吉縣吉昌鎮(zhèn)衛(wèi)生院院長的職務之便，非法收受他人財物261500余元，為藥品經銷商謀取利益的行為，構成受賄罪；且違反國家有關規(guī)定，伙同被告人劉培良以單位名義將國有資產116501.8元私分給個人，其二人的行為構成私分國有資產罪。公訴機關關于私分國有資產的數(shù)額554577.8元中的438076元，因證據(jù)不足，不予支持。被告人曹某某作為吉昌鎮(zhèn)衛(wèi)生院院長，在私分國有資產的犯罪過程中系直接負責的主管人員；被告人劉培良在共同私分國有資產的犯罪過程中積極主動參與其中，系其他直接責任人員，在量刑時按其各自所起作用予以處罰。對被告人曹某某實行數(shù)罪并罰。考慮被告人劉培良犯罪情節(jié)顯著輕微，且歸案后認罪態(tài)度較好，確有悔改表現(xiàn)，本院對其免予刑事處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條、第三百八十六條、第三百八十三條第一項、第三百九十六條第一款、第三十條、第三十七條、第二十五條、第二十六條第一款、第二十七條、第六十九條的規(guī)定，判處：被告人曹某某犯受賄罪，判處有期徒刑十一年；犯私分國有資產罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣10000元；決定執(zhí)行有期徒刑十一年，并處罰金人民幣10000元。被告人劉培良犯私分國有資產罪，免予刑事處罰。
宣判后，被告人曹某某不服，提出上訴，認為原判認定其受賄261500元的證據(jù)不足，一審法院以同期從通盛公司結算藥款的10%認定其受賄數(shù)額，缺乏有效證據(jù)支持。且其將收受的藥品回扣款中的93000元交給副院長劉培良保管，另該款項部分用于公務開支，應以單位受賄罪對其定罪量刑，其用國家撥付的公共衛(wèi)生專項資金為單位職工發(fā)放工資、補助等，均有法可依，且經相關部門多次審計，原判認定其構成私分國有資產罪缺乏事實和法律依據(jù)，不能成立。
臨汾市中級人民法院二審認定的事實、證據(jù)與一審判決一致。臨汾中院認為，一審認定的事實清楚，證據(jù)確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。上訴人曹某某及其辯護人的辯護意見均缺乏事實和法律依據(jù)，不予支持。上訴人受賄所得財物，應當依法追繳，原判未予判處不當，予以糾正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項、第（二）項、第六十四條之規(guī)定，判決維持霍州市人民法院（2014）霍刑初字第103號刑事判決對被告人曹某某、劉培良的定罪量刑，即：被告人曹某某犯受賄罪，判處有期徒刑十一年；犯私分國有資產罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣10000元，被告人劉培良犯私分國有資產罪，免于刑事處罰。上訴人（原審被告人）曹某某受賄所得款中的70590元，由扣押單位上繳國庫；其余部分依法予以追繳，上繳國庫。
本案再審期間，原審被告人曹某某提出原審認定的受賄數(shù)額缺乏證據(jù)支持，私分國有資產罪缺乏事實和法律依據(jù)，不能成立。主要理由是：一、關于受賄罪，原審認定按照非基藥銷售額10%的比例認定其受賄261500元不是事實，該比例系推測得出，沒有足夠證據(jù)支持。曹某某僅收受行賄人張某給予的回扣94500元，其中93000元交給了時任副院長劉培良，1500元自己花銷。93000元中22410元用于購買酒、蘋果等用于任務招待或送禮，另外處理一些單位無法處理的油票，都是用于因公支出而無法報銷的事務。其主動將93000元交給另外的副院長，并未據(jù)為己有，受賄金額應認定為70590元，并從輕處罰。二、關于私分國有資產罪。原審認定的私分國有資產罪11.65萬元中，有兩部分屬合理開支。其中1.2萬元給單位臨時工發(fā)工資，另外1.38萬元給后勤人員發(fā)放年終補助，以上兩筆不應被認定為私分國有資產。
辯護人對于受賄罪意見同上，并認為曹某某在偵查階段如實供述罪行，應從輕處罰。在被采取強制措施后至案發(fā)前將贓款93000元交給劉培良保管，在被偵查機關采取強制措施以后，由劉培良將剩余贓款70590元上交，屬積極退贓，應予從輕、減輕處罰。對于私分國有資產罪，辯護人認為曹某某將116501.8元用于其他開銷，根據(jù)財政部財社[2010]311號《關于印發(fā)基本公共衛(wèi)生服務項目補助資金管理辦法的通知》規(guī)定，曹某某將國家劃撥的公共衛(wèi)生補助資金116501.8元用于衛(wèi)生院其他因公開支，屬于違反財經紀律的一般違法行為，不應以犯罪論處。
曹某某及辯護人提出以下證據(jù)：1.山西通盛集團醫(yī)藥物流有限公司與張某在2013年1月1日簽訂的《2013的基藥、非基藥區(qū)域承包合同》，合同載明“吉縣、大寧、鄉(xiāng)寧非基藥平臺外根據(jù)電腦銷售的含稅金額的8%為公司所得……承包人負擔：開票員、司機、配送員、車輛以及人員車輛產生的工資及一切費用”。以證明從承包合同來看，張某個人沒有10%的利潤，更拿不出10%給予曹某某行賄。2.洪洞縣人民檢察院2014年3月30日對原通盛醫(yī)藥財務人員王帥的《詢問筆錄》，其陳述“……公司扣取的比例是：……鄉(xiāng)寧網上網下的是6%和9%......，公司扣取以上利潤后剩余的全部支付給承包的業(yè)務員。我舉例說明，比如曲沃本月開發(fā)票100萬元，毛利率即為15%，毛利共計15萬元，其中網上基藥40萬，網上基藥公司收取6%的毛利，網下基藥60萬，公司收取8%的毛利，公司得7.2萬，業(yè)務得7.8萬”。3.山西厚德興盛醫(yī)藥有限公司（原山西通盛醫(yī)藥集團物流有限公司）2017年12月18日出具的《關于原山西通盛集團醫(yī)藥物流有限公司毛利率為15%的情況說明》，確認公司銷售藥品毛利率為15%。4.鄉(xiāng)寧縣法院對鄉(xiāng)寧縣原五名衛(wèi)生院院長的判決。該五名衛(wèi)生院院長的行賄人為尹建明，同為原通盛醫(yī)藥公司業(yè)務員，尹建明單方提出行賄金額為銷售金額的10%，但五名衛(wèi)生院院長對此否認，后鄉(xiāng)寧法院根據(jù)實際收取回扣金額予以認定。5.張某行賄罪一案襄汾法院（2014）襄刑初字第160號刑事判決書，證明張某辯解稱，其在偵查階段迫于壓力承認10%的回扣是違心的，沒有該比例，大概給了曹某某七到八萬元。
對于私分國有資產罪，曹某某沒有提出新證據(jù)。
臨汾市人民檢察院出庭檢察員提出：1.原審對于曹某某受賄罪定性準確，但對于數(shù)額認定存在爭議。臨汾市檢察院依法核實了原通盛公司與張某簽訂的承包合同，以及通盛公司出具的銷售毛利率為15%的說明，及財務人員、現(xiàn)厚德興盛經理王帥的證言，均證實張某本身利潤為藥品銷售額的7%至8%。原審直接以吉昌鎮(zhèn)衛(wèi)生院從通盛公司采購非基藥金額260468.72元的10%認定為曹某某的受賄金額，違背刑法本意。根據(jù)有利于被告人原則，曹某某受賄金額應以其在偵查階段最后交代的實際收受的94500元來認定。其后來為了逃避處罰將錢款交給副院長劉培良保管，并不影響其受賄事實的完成，至于公務支出的22410余元，僅可作為量刑情節(jié)予以考慮。2.對于曹某某私分國有資產罪，原審證據(jù)均可證明2010年末至2013年12月，吉昌鎮(zhèn)衛(wèi)生院發(fā)放的各種補助中，116501.8元用于給職工過年發(fā)福利、過節(jié)送禮、處理曹某某等人沒有手續(xù)的費用、超標準發(fā)放補助等，均違反國家相關規(guī)定，屬于以單位名義將國有資產集體私分給個人的行為，符合私分國有資產罪的構成要件，應以該罪論處。
本院經再審查明：（一）受賄罪。經依法對山西厚德興盛醫(yī)藥公司經理王帥進行了調查詢問，王帥所述與其在本案偵查階段洪洞檢察院對其詢問中所述以及原通盛醫(yī)藥公司出具的說明一致。檢察機關和辯護人對于本院對王帥的調查內容均無異議。經調閱張某行賄罪一案卷宗，張某在襄汾法院審理中，張某在庭審中表示“給曹某某送了大約七、八萬”。綜合原審被告人曹某某供述、行賄人張某供述、本院調查核實情況及檢辯雙方意見，對于曹某某及辯護人提交的證據(jù)應予認定，原審按照非基藥銷售額的10%即261000元為曹某某受賄金額，與行賄人張某個人可能獲得的利潤存在邏輯矛盾，證據(jù)不足，本院依法認定原審被告人曹某某在擔任吉縣吉昌鎮(zhèn)衛(wèi)生院院長期間，非法收取張某藥品回扣94500元。曹某某在偵查階段稱受賄款中2萬余元用于正常財務手續(xù)無法處理的因公支出，與劉培良的供述相一致，可互相印證，檢辯雙方對此亦無異議，本院據(jù)此認定曹某某受賄金額中22410元用于因公支出。（二）私分國有資產罪，曹某某未提出新證據(jù)。原審判決對于原審被告人曹某某、劉培良犯私分國有資產罪，認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，適用法律正確，本院對曹某某關于該罪的申訴理由不予支持。
本院認為，原審被告人曹某某利用擔任吉昌鎮(zhèn)衛(wèi)生院院長的職務便利，非法收受他人財物94500元，為藥品經銷商謀取便利，其行為構成受賄罪。原審被告人曹某某能夠如實供述犯罪事實，可以從輕處罰。其受賄金額中22410元用于因公支出，剩余贓款70590元由劉培良上繳給偵查機關，受賄贓款已大部分得到追繳，可對其酌定從輕處罰。關于私分國有資產罪，原審被告人曹某某僅提出申訴，未提交新證據(jù)。原審認定曹某某違反國家規(guī)定，伙同原審被告人劉培良以單位名義將國有資產116501.8元私分給個人的事實清楚，證據(jù)確實、充分，適用法律正確，判決結果亦無不當，該部分應予維持。綜上，經本院審判委員會討論決定，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百八十五條、第三百八十六條、第三百八十三條、第三百九十六第一款、第三十條、第三十七條、第二十五條、第二十六條第一款、第二十七條、第六十九條、經2011年2月25日《中華人民共和國刑法修正案（八）》修正的《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百五十六條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百八十三條、三百八十四條第一款、第二款、三百八十五條、第三百八十九條的規(guī)定，判決如下：
一、撤銷本院（2015）臨刑終字第00200號刑事判決書第一項和霍州市人民法院（2014）霍刑初字第103號刑事判決對原審被告人曹某某犯受賄罪的量刑部分。
二、維持本院（2015）臨刑終字第00200號刑事判決書第二項，即“上訴人（原審被告人）曹某某受賄所得款中的70590元，由扣押單位上繳國庫；其余部分依法予以追繳，上繳國庫”。
三、維持霍州市人民法院（2014）霍刑初字第103號刑事判決對原審被告人曹某某犯受賄罪的定罪部分；對原審被告人曹某某犯私分國有資產罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣10000元的定罪量刑部分；對原審被告人劉培良犯私分國有資產罪，免予刑事處罰的定罪量刑部分。
四、原審被告人曹某某犯受賄罪，判處有期徒刑六年。與私分國有資產罪數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑六年，并處罰金人民幣10000元。
（刑期從判決生效之日起計算。判決執(zhí)行以前先期羈押的，羈押一日折抵刑期一日。即自2014年6月12日起至2020年6月11日止。）
本判決為終審判決。
審判長 李坤鵬
審判員 賈宏閣
審判員 劉臨平
二○一九年十二月二十五日
書記員 姜旭東
