案由 提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪
案號 （2020）蘇1202刑初536號
備注：《刑法》483條罪名的最新的刑法理論和量刑標準，蘇義飛律師均做了注釋講解，需要了解本罪的詳細講解內容請點擊非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。
江蘇省泰州市海陵區(qū)人民檢察院以泰海檢二部刑訴〔2020〕40號起訴書指控被告人崔某、黃某、古某、施某、劉某、韋某、謝某、張某犯提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，于2020年12月18日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，適用普通程序公開開庭審理了本案。泰州市海陵區(qū)人民檢察院指派檢察員步婷婷出庭支持公訴，被告人崔某及其辯護人蔡明，被告人黃某及其辯護人戴紅軍，被告人古某及其辯護人繆亞林、何茜茜，被告人施某及其辯護人張元晟，被告人劉某及其辯護人陳志健，被告人韋某及其辯護人錢玉琨，被告人謝某及其辯護人吳佶，被告人張某及其辯護人蘆斌均到庭參加訴訟?，F(xiàn)已審理終結。
公訴機關指控，2019年5月至12月間，被告人崔某、黃某、古某、施某在未取得優(yōu)某、愛某等視頻網站授權的情況下，開發(fā)、運營可以以非會員權限觀看優(yōu)某、愛某等視頻網站會員視頻的手機APP“蝴蝶影視”、“蝴蝶精靈”、“海豚寶”，通過刊登收費廣告、發(fā)展下級代理等方式牟取非法利益，并約定廣告收益由被告人崔某、黃某、古某、施某分別按比例分成，代理推廣收益單獨歸被告人崔某所有。其間，被告人崔某負責提供原始用戶數(shù)據(jù)、招募合伙人及普通代理，被告人黃某負責招攬廣告投放業(yè)務，被告人古某負責技術開發(fā)和維護，被告人施某負責協(xié)調工作。至案發(fā)，上述APP后臺注冊用戶達140萬余人，被告人崔某、黃某、古某、施某通上述APP非法獲利人民幣2146531.1元，其中，被告人崔某分得人民幣1054724余元，被告人黃某分得人民幣730385余元，被告人古某、施某各分得人民幣180711余元。
被告人劉某、韋某、謝某、張某在明知上述APP可以以非會員身份觀看優(yōu)某、愛某等視頻網站會員視頻的情況下，仍向居住在本市海陵區(qū)的李某等人銷售或提供上述APP的合伙人、普通代理權限或激活碼，其中，被告人劉某非法獲利人民幣10290元，對應APP后臺激活用戶數(shù)為1901人次；被告人韋某非法獲利人民幣24401元，對應的APP后臺激活用戶數(shù)為2652人次；被告人謝某非法獲利人民幣41242元，對應的APP后臺激活用戶數(shù)為5920人次；被告人張某非法獲利人民幣10659元，其對應的APP后臺激活用戶數(shù)為9741人次。
經鑒定分析，“蝴蝶精靈”等APP軟件能夠播放優(yōu)某等視頻網站的視頻，上述軟件服務器中的優(yōu)某等視頻網站的視頻數(shù)據(jù)來自于優(yōu)某等網站服務器。
被告人施某犯罪以后自動投案并如實供述了自己的犯罪事實，被告人崔某、黃某、古某、劉某、韋某、謝某、張某歸案后如實供述了自己的犯罪事實。被告人崔某、黃某、古某、施某、劉某、韋某、謝某、張某分別退出贓款人民幣60萬元、30萬元、15萬元、15萬元、1萬元、2萬元、2萬元、1萬元。
為證實上述指控，公訴機關當庭宣讀、出示了公安機關依法扣押的電腦、手機等物證（照片），銀行交易記錄等書證，證人李某、葉某等人的證言，被告人崔某、黃某、古某等人的供述和辯解，提取筆錄、電子數(shù)據(jù)檢查筆錄，物證鑒定報告等鑒定意見，支付寶、微信交易記錄等證據(jù)。
公訴機關認為，被告人崔某、黃某、古某、施某、劉某、韋某、謝某、張某開發(fā)或銷售具有突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施、未經授權獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)功能的程序、工具，情節(jié)特別嚴重，其行為均已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百八十五條第三款、第二款之規(guī)定，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，均應當以提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪追究其刑事責任。被告人崔某、黃某、古某、施某共同實施犯罪，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十五條第一款的規(guī)定，系共同犯罪。被告人施某犯罪以后自動投案并如實供述自己的罪行，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十七條第一款的規(guī)定，系自首，可以從輕處罰，被告人崔某、黃某、古某、劉某、韋某、謝某、張某歸案后如實供述自己的罪行，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款的規(guī)定，可以從輕處罰。被告人崔某、黃某、古某、施某、劉某、韋某、謝某、張某自愿認罪認罰，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條的規(guī)定，可以從寬處理。建議判處被告人崔某有期徒刑三年緩刑五年，并處罰金人民幣十萬元；建議判處被告人黃某有期徒刑三年緩刑五年，并處罰金人民幣八萬元；建議判處被告人古某有期徒刑三年緩刑五年，并處罰金人民幣五萬元；建議判處被告人施某有期徒刑三年緩刑四年，并處罰金人民幣五萬元；建議判處被告人劉某有期徒刑三年緩刑三年，并處罰金人民幣五千元；建議判處被告人韋某有期徒刑三年緩刑三年，并處罰金人民幣五千元；建議判處被告人謝某有期徒刑三年緩刑三年六個月，并處罰金人民幣八千元；建議判處被告人張某有期徒刑三年緩刑三年，并處罰金人民幣五千元。
被告人崔某對指控事實、罪名及量刑建議沒有異議且簽字具結，在開庭審理過程中亦無異議。其辯護人提出的辯護意見是：對公訴機關指控的罪名有異議，本案被告人不存在對正規(guī)網站數(shù)據(jù)庫的侵入和非法控制，而是通過鏈接的“百域閣”、“思古解析”等提供的端口來播放視頻，這樣的行為不符合提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪名的侵入和非法控制兩個特征，應該構成銷售侵權復制品罪，對公訴機關的量刑建議不持異議，建議法庭考慮被告人具有法定或酌定的從輕情節(jié)，對其適用緩刑。
被告人黃某對指控事實、罪名及量刑建議沒有異議且簽字具結，在開庭審理過程中亦無異議。其辯護人提出的辯護意見是：對本案定性不持異議，就量刑方面建議法庭考慮被告人黃某具有坦白、認罪認罰、主觀惡性不深、積極退贓和繳納罰金等情節(jié)，對其從輕或者減輕處罰并適用緩刑。
被告人古某對指控事實、罪名及量刑建議沒有異議且簽字具結，在開庭審理過程中亦無異議。其辯護人提出的辯護意見是：對公訴機關指控的犯罪事實沒有異議。但認為被告人古某開發(fā)的蝴蝶影視等平臺需要依賴“百域閣”等平臺才能實現(xiàn)其播放功能，其行為也未實質侵害到互聯(lián)網的安全，主觀惡性較小，應認定被告人古某為從犯。建議法庭量刑時考慮被告人具有坦白、自愿認罪認罰、積極退贓和繳納罰金等情節(jié)，對其從輕、減輕處罰并適用緩刑。
被告人施某對指控事實、罪名及量刑建議沒有異議且簽字具結，在開庭審理過程中亦無異議。其辯護人提出的辯護意見是：對公訴機關指控事實、罪名及量刑建議均無異議。建議法庭量刑時考慮被告人具有自首、自愿認罪認罰、積極退贓和繳納罰金、所起作用較小等情節(jié)，對其從輕處罰并適用緩刑。
被告人劉某對指控事實、罪名及量刑建議沒有異議且簽字具結，在開庭審理過程中亦無異議。其辯護人提出的辯護意見是：對公訴機關指控的定性沒有異議。建議法庭在量刑時考慮被告人具有坦白、自愿認罪認罰、積極退贓和繳納罰金等情節(jié)對其從輕或者減輕處罰。同時考慮被告人在本案中獲利最少、激活用戶數(shù)也是最少，認定其為從犯，建議法庭對其判處罰金時考慮被告人的作用及家庭情況，對其從輕處罰并適用緩刑。
被告人韋某對指控事實、罪名及量刑建議沒有異議且簽字具結，在開庭審理過程中亦無異議。其辯護人提出的辯護意見是：對公訴機關指控的犯罪事實、定性及罪名均無異議，建議法庭量刑時考慮被告人具有坦白、自愿認罪認罰、積極退贓和繳納罰金，主觀惡性不大、人身危險性小等情節(jié)，對其從輕從寬處罰并適用緩刑。
被告人謝某對指控事實、罪名及量刑建議沒有異議且簽字具結，在開庭審理過程中亦無異議。其辯護人提出的辯護意見是：對起訴書指控的犯罪事實和罪名沒有異議。建議法庭在量刑時考慮被告人具有坦白、自愿認罪認罰、積極退贓和繳納罰金等情節(jié)，對其從輕或減輕處罰并適用緩刑。
被告人張某對指控事實、罪名及量刑建議沒有異議且簽字具結，在開庭審理過程中亦無異議。其辯護人提出的辯護意見是：對公訴機關指控的罪名有異議，認為本案更傾向于侵犯著作權罪，對公訴機關的量刑建議認為過重，本案被告人的主觀惡性較小，獲利也較小，相比較于其他類型的案件，這樣的量刑結果明顯過重。建議法庭在量刑時要考慮被告人行為的社會危害性和獲利數(shù)額來合理量刑。
經審理查明，2019年5月至12月間，被告人崔某、黃某、古某、施某在未取得優(yōu)某、愛某等視頻網站授權的情況下，開發(fā)、運營可以以非會員權限觀看優(yōu)某、愛某等視頻網站會員視頻的手機APP“蝴蝶影視”、“蝴蝶精靈”、“海豚寶”，通過刊登收費廣告、發(fā)展下級代理等方式牟取非法利益，并約定廣告收益由被告人崔某、黃某、古某、施某分別按比例分成，代理推廣收益單獨歸被告人崔某所有。其間，被告人崔某負責提供原始用戶數(shù)據(jù)、招募合伙人及普通代理，被告人黃某負責招攬廣告投放業(yè)務，被告人古某負責技術開發(fā)和維護，被告人施某負責協(xié)調工作。
至案發(fā)，上述APP后臺注冊用戶達140萬余人，被告人崔某、黃某、古某、施某通過上述APP非法獲利人民幣2146531.1元，其中，被告人崔某分得廣告收益人民幣588951元，獲取推廣收益人民幣465773.06元，合計獲利人民幣1054724余元，被告人黃某分得廣告收益人民幣730385余元，被告人古某、施某各分得廣告收益人民幣180711余元。
被告人劉某、韋某、謝某、張某在明知上述APP可以以非會員身份觀看優(yōu)某、愛某等視頻網站會員視頻的情況下，仍向居住在泰州市海陵區(qū)的李某等人銷售或提供上述APP的合伙人、普通代理權限或激活碼，其中，被告人劉某非法獲利人民幣10290元，對應APP后臺激活用戶數(shù)為1901人次；被告人韋某非法獲利人民幣24401元，對應的APP后臺激活用戶數(shù)為2652人次；被告人謝某非法獲利人民幣41242元，對應的APP后臺激活用戶數(shù)為5920人次；被告人張某非法獲利人民幣10659元，其對應的APP后臺激活用戶數(shù)為9741人次。
經鑒定分析，“蝴蝶精靈”等APP軟件能夠播放優(yōu)某等視頻網站的視頻，上述軟件服務器中的優(yōu)某等視頻網站的視頻數(shù)據(jù)來自于優(yōu)某等網站服務器。
被告人施某犯罪以后自動投案并如實供述了自己的犯罪事實，被告人崔某、黃某、古某、劉某、韋某、謝某、張某歸案后如實供述了自己的犯罪事實。被告人崔某、黃某、古某、施某、劉某、韋某、謝某、張某分別退出贓款人民幣60萬元、50萬元、15萬元、15萬元、1萬元、2萬元、2萬元、1萬元。上述款項暫存于泰州市公安局海陵分局賬戶。
在本案審理期間，被告人崔某繼續(xù)退出違法所得人民幣454724元，預繳罰金人民幣100000元；被告人黃某繼續(xù)退出違法所得人民幣230385元，預繳罰金人民幣80000元；被告人古某、施某分別繼續(xù)退出違法所得人民幣30711元，分別預繳罰金人民幣50000元；被告人劉某繼續(xù)退出違法所得人民幣290元，預繳罰金人民幣5000元；被告人韋某繼續(xù)退出違法所得人民幣4401元，預繳罰金人民幣5000元；被告人謝某繼續(xù)退出違法所得人民幣21242元，預繳罰金人民幣8000元；被告人張某繼續(xù)退出違法所得人民幣659元，預繳罰金人民幣5000元。
上述事實有經庭審質證、確認的微信聊天、轉賬記錄、銀行卡轉賬記錄、廣告推廣合同、收據(jù)、調查評估意見書等書證，證人張某、龍某、李某等人的證言，被告人崔某、黃某、古某、施某等人的供述和辯解，提取筆錄、扣押筆錄、搜查筆錄、電子數(shù)據(jù)勘驗檢查筆錄等，國家林業(yè)局森林公安司法鑒定中心出具的物證檢驗報告，電子數(shù)據(jù)等證據(jù)證實，足以認定。
關于本案的定性和被告人的地位、作用問題，針對部分辯護人提出的辯護意見，本院綜合評判如下：
1.最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：“具有避開或突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施，未經授權或者超越授權獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的功能的”程序、工具，應當認定為“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”。本案被告人崔某、黃某、古某、施某開發(fā)的蝴蝶精靈等APP，沒有獲得優(yōu)某等公司的授權，而是采用嵌入第三方鏈接的方式，實現(xiàn)播放官網付費視頻的功能。根據(jù)國家林業(yè)局森林公安司法鑒定中心依法出具的《物證檢驗報告》，證實蝴蝶精靈等APP軟件能夠播放優(yōu)某等視頻網站的視頻，上述軟件服務器中的優(yōu)某等視頻網站的視頻數(shù)據(jù)來自于優(yōu)某等網站服務器。上述四名被告人的行為均符合上述司法解釋的規(guī)定，且根據(jù)各被告人獲取的違法所得情況，均系情節(jié)特別嚴重。被告人施某案發(fā)時系深圳某科技有限公司的法定代表人，與公司其余三名股東對涉案APP的開發(fā)進行了共同協(xié)商，并約定按照股東所持公司股份比例參與分紅，且實際分得了廣告收益，故不能認定被告人施某在與被告人崔某、黃某、古某實施的共同犯罪中作用較小。
2.本案被告人劉某、韋某、謝某、張某明知涉案蝴蝶精靈等APP的銷售價格明顯低于各大官網的會員價格，涉嫌侵權或者違法犯罪，為了獲取利益，對涉案APP進行線上推廣并銷售，且上述被告人在推廣過程中，APP后臺激活用戶數(shù)均已達到情節(jié)特別嚴重的標準，均應當以提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪追究刑事責任。經查，上述四名被告人均是被告人崔某的下級代理，在實施推廣的過程中均有積極作為，并產生了情節(jié)特別嚴重的后果，故不能認定該四名被告人為從犯或者作用較小。鑒于該四名被告人違法所得數(shù)額較低，主觀惡性不大，悔罪意識較強，本院在適用罰金刑時酌情予以從輕處罰。
關于張某辯護人提出的量刑過重的辯護意見，經查，被告人張某的犯罪情節(jié)系情節(jié)特別嚴重，法定刑為三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。且被告人張某沒有法定的減輕情節(jié)，故對辯護人的上述辯護意見，本院不予采納。
關于各辯護人提出的八名被告人分別具有法定或者酌定從輕處罰的情節(jié)，建議法庭對各被告人從輕或減輕處罰并適用緩刑的辯護意見，于法有據(jù)，本院予以采納。
本院認為，被告人崔某、黃某、古某、施某、劉某、韋某、謝某、張某開發(fā)或銷售具有突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施、未經授權獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)功能的程序、工具，情節(jié)特別嚴重，其行為均已構成提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪。被告人崔某、黃某、古某、施某系共同犯罪。公訴機關的指控成立。被告人施某犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行，系自首，當庭自愿認罪認罰，依法對其從輕處罰。被告人崔某、黃某、古某、劉某、韋某、謝某、張某歸案后均如實供述自己的罪行，當庭均自愿認罪認罰，依法均從輕處罰。被告人崔某、黃某、古某、施某、劉某、韋某、謝某主動退出全部違法所得，并積極預繳罰金，結合上述各被告人的犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)及其居住地司法矯正機構出具的調查評估意見，均酌情予以從輕處罰，并給予一定的緩刑考驗期限。被告人張某主動退出全部違法所得，并積極預繳罰金，結合其犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)等，酌情對其從輕處罰并給予其一定的緩刑考驗期限。
據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百八十五條第二款、第三款，第二十五條第一款，第六十七條第一款、第三款，第七十二條第一款、第三款，第六十四條，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第二條、第三條以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人崔某犯提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣十萬元。
二、被告人黃某犯提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣八萬元。
三、被告人古某犯提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣五萬元。
四、被告人施某犯提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣五萬元。
五、被告人劉某犯提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣五千元。
六、被告人韋某犯提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣五千元。
七、被告人謝某犯提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年六個月，并處罰金人民幣八千元。
八、被告人張某犯提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣五千元。
九、公安機關扣押在案的電腦、手機等作案工具依法均予以沒收。
十、暫存于泰州市公安局海陵分局賬戶內被告人崔某退出的違法所得人民幣六十萬元、被告人黃某退出的違法所得人民幣五十萬元、被告人古某退出的違法所得人民幣十五萬元、被告人施某退出的違法所得人民幣十五萬元、被告人劉某退出的違法所得人民幣一萬元、被告人韋某退出的違法所得人民幣二萬元、被告人謝某退出的違法所得人民幣二萬元、被告人張某退出的違法所得人民幣一萬元以及在本院審理期間被告人崔某退出的違法所得人民幣四十五萬四千七百二十四元、被告人黃某退出的違法所得人民幣二十三萬零三百八十五元、被告人古某退出的違法所得人民幣三萬零七百一十一元、被告人施某退出的違法所得人民幣三萬零七百一十一元、被告人劉某退出的違法所得人民幣二百九十元、被告人韋某退出的違法所得人民幣四千四百零一元、被告人謝某退出的違法所得人民幣二萬一千二百四十二元、被告人張某退出的違法所得人民幣六百五十九元依法均予以沒收，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向江蘇省泰州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審 判 長 谷 玲
人民陪審員 蔡志林
人民陪審員 梁文有
二〇二一年三月十五日
書 記 員 丁 泳
