案??由 受賄
案??號 （2020）浙01刑終588號
杭州市下城區(qū)人民法院審理杭州市下城區(qū)人民檢察院指控被告人鐘某犯受賄罪一案，于2020年8月21日作出（2020）浙0103刑初44號刑事判決。鐘某不服，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案。浙江省杭州市人民檢察院指派檢察員王安峰及張佳敏出庭履行職務。鐘某及其辯護人魏柏峰到庭參加訴訟。本案經(jīng)浙江省高級人民法院批準，延長審理期限二個月?，F(xiàn)已審理終結。
原判認定，2011年7月15日起，被告人鐘某在國有企業(yè)浙江省出版印刷物資集團有限公司（以下簡稱物資公司）擔任總經(jīng)理助理。2013年5月10日起鐘某擔任物資公司副總經(jīng)理，負責物資公司本級經(jīng)營管理和市場開拓等方面工作，協(xié)助總經(jīng)理負責紙張集中采供工作，分管物資公司貿易中心紙張部、紙漿部、多元開拓部。
1.2013年8月至2017年11月，物資公司先后與張某負責經(jīng)營的浙江神舞石化有限公司、浙江興疆實業(yè)有限公司、新疆合興進出口貿易有限公司等單位進行融資性貿易，被告人鐘某作為副總經(jīng)理，參與業(yè)務發(fā)起、考察談判、授信額度審批、業(yè)務持續(xù)、銀行承兌匯票支付等貿易事項。2014年至2016年，張某為了感謝鐘某在業(yè)務上提供的幫助，為了與物資公司的融資性貿易持續(xù)進行等，先后以代償個人債務、代償信用卡消費、送信用卡消費等形式送給鐘某財物，合計人民幣（以下無特別指出的均系人民幣）5945230.9元。具體是：
2008年起，高春艷承租物資公司五樓，開辦鼎燕大酒店做餐飲生意。2014年，高春艷因資金周轉困難找物資公司董事長呂玉松幫忙，被告人鐘某應呂玉松要求幫助高春艷籌集資金，后以個人名義從物資公司客戶單位處借款共計510萬元，然后出借給高春艷。同年5月，鐘某在高春艷沒有歸還510萬元的情況下，因需歸還其從客戶單位處所借的510萬元，要求張某幫助其歸還。張某根據(jù)鐘某的要求，于同年5月至6月期間先將30萬元轉賬至高春艷銀行賬戶，后將共計510萬元支付給鐘某當初借款的客戶單位。
2014年4月22日，被告人鐘某在香港使用其本人廣發(fā)銀行信用卡（尾號4055）刷卡消費港幣19389元，后其聯(lián)系張某歸還刷卡賬單。次日，張某向上述信用卡付款1.8萬元。
2014年5月起，張某將其名下廣發(fā)銀行信用卡（尾號3928）交由被告人鐘某消費使用。至2016年1月止，鐘某使用張某的上述信用卡在杭州大廈、銀泰百貨及香港、澳門等地商場刷卡消費，消費金額共計527230.9元，消費賬單均由張某安排還款。
另查明，2014年1月至2月，被告人鐘某先后將110萬元出借給張某，約定利息每季度支付。張某于同年4月17日、8月3日向鐘某支付兩個季度利息共計13萬元，后停止支付利息，本金至今未還。2017年，張某因資金緊張向鐘某借款20萬元，至今未還。
2.2012年起，李紅負責經(jīng)營的廣州市晨輝紙業(yè)有限公司開始與物資公司進行紙張貿易，與物資公司發(fā)生多次融資性紙漿貿易。被告人鐘某作為物資公司副總經(jīng)理，在業(yè)務發(fā)起、考察談判、授信額度審批、承兌匯票支付、信用證開具等貿易事項提供幫助。2015年下半年，鐘某收受李紅以補償其炒股虧損為由所送的現(xiàn)金50萬元。
案發(fā)后，被告人鐘某家屬向杭州市下城區(qū)紀律檢查委員會賬戶上繳涉案款335萬元。
原審根據(jù)上述事實及相關法律規(guī)定，以受賄罪，判處被告人鐘某有期徒刑十年三個月，并處罰金50萬元；退繳在案的違法所得335萬元判決予以沒收，上繳國庫，并繼續(xù)追繳其余違法所得。
被告人鐘某上訴提出：（1）張某轉賬給高春艷及代償?shù)墓灿?40萬元系借款，并非受賄款。（2）其在監(jiān)委的訊問筆錄與訊問同步錄音錄像不一致，應作為非法證據(jù)予以排除，證人張某、唐某的證言存在矛盾，均應出庭作證。綜上，原判認定事實錯誤，致使適用法律及量刑均不當，請求本院撤銷原判，依法改判或者發(fā)回重審。
其辯護人提出：（1）一審時鐘某提出部分訊問筆錄內容系辦案機關私自添加，并非其主動供述和真實意思表示，一審法院對鐘某訊問筆錄記載內容與訊問同步錄音錄像是否存在實質性差異未予明確確認，違反法定程序，事實未查明，剝奪鐘某法定權利，應撤銷原判，發(fā)回重審。（2）證人唐某、張某沒有出庭出證，其庭前證言真實性無法確認，不能作為定案的依據(jù)。（3）唐某記賬本記錄的內容以及唐某的證言，能夠印證涉案540萬元系鐘某向張某的借款，且根據(jù)兩人之間存在的經(jīng)濟往來，是鐘某借款給張某在先，之后才是張某分多次借款給鐘某540萬元，該540萬元屬于借款性質，不應當認定為受賄款。綜上，原判認定事實錯誤，適用法律和量刑不當，違反法定程序，請求本院直接改判或者發(fā)回重審。
出庭檢察員認為，張某的540萬元是以借為名的賄賂款，可從以下幾方面進行綜合判定：（1）鐘某系國家工作人員，張某在鐘某相應職權范圍內從事有關經(jīng)營活動，鐘某主觀上明知張某是基于其工作職責而幫其代為償還債務，使其個人債務免除，仍然予以接受，其行為符合受賄罪關于權錢交易的本質特征。（2）涉案的540萬元，鐘某與張某之間未簽訂借款合同、協(xié)議、借條借據(jù)等形式的書面憑證，亦未有涉及還款時間、借款利息、還款方式等內容的口頭約定，不符合借款的基本特征，也不同于兩人之間正常借貸，不同于張某向他人借貸以及鐘某出借給他人的情況，不能認定為借款。（3）2014年5月至案發(fā)長達近5年的時間里，鐘某完全有能力歸還，但未向對方歸還該筆款項，張某在其經(jīng)濟非常窘迫情況下也未向對方催討該筆款項，雙方對該540萬元沒有任何還款催款的行為，可以證實該款項并非借款，實質系以借為名的賄賂款。在案證據(jù)顯示張某于2014年5、6月代鐘某歸還540萬元后，還于當年向鐘某支付110萬元借款的第二季度利息7萬元、保健品款項14萬元、剩余購房款80萬元，并未將上述錢款用于充抵張某先前支付的540萬元，尤其是張某控制的公司于2015年開始出現(xiàn)資金緊張，至本案案發(fā)前已拖欠物資公司1.8億余元期間，張某仍未向鐘某催討該540萬元。綜上所述，原判認定鐘某受賄事實清楚、適用法律正確、量刑適當、一審程序合法，建議本院駁回上訴，維持原判。
杭州市下城區(qū)人民法院在判決書中列舉了認定本案事實的證據(jù)，相關證據(jù)均已在一審開庭審理時當庭出示并經(jīng)質證。本院經(jīng)依法全面審查，對一審判決認定張某以代償信用卡消費、送信用卡消費形式合計送給鐘某545230.9元以及李紅以補償炒股虧損為由送給鐘某50萬元的事實及所列證據(jù)予以確認，但原判關于鐘某以代償個人債務形式收受張某540萬元的事實認定不妥，本院予以糾正。
針對鐘某及其辯護人提出的上訴理由、辯護意見、出庭檢察員提出的意見，根據(jù)本案的事實、證據(jù)及相關法律規(guī)定，本院綜合評判如下：
1.對于本案程序問題。鐘某及其辯護人以鐘某在監(jiān)委的訊問筆錄內容與訊問同步錄音錄像存在實質性差異為由要求作為非法證據(jù)予以排除以及相關證人應當出庭作證；出庭檢察員認為原審程序合法。
經(jīng)查：（1）根據(jù)我國刑事訴訟法及監(jiān)察法的規(guī)定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除，不得作為定案依據(jù)。鐘某在監(jiān)察機關所作的訊問筆錄中以及本院提審時均明確表示調查人員沒有刑訊逼供等非法行為，訊問筆錄內容亦顯示，鐘某逐頁進行了查閱，并對筆錄記載的相關內容進行了修改、補正，后簽名、捺指印予以確認，此外鐘某還親筆書寫自書材料。綜合全案證據(jù)，鐘某在監(jiān)察機關供述內容的合法性、真實性足以確認。鐘某及其辯護人所提排除非法證據(jù)的理由，與法律規(guī)定不符，不能成立，不予準許。（2）在監(jiān)察機關調查階段，張某、唐某均已就相關事實作了證明，符合法律規(guī)定的證據(jù)形式要件，且結合在案的其他證人證言、書證、被告人供述等證據(jù)，能夠對上述證人庭前證言的真實性作出判斷，可以作為定案依據(jù)。鐘某及其辯護人要求證人出庭作證的意見不予采納。
2.對于張某540萬元的定性問題。鐘某及其辯護人認為屬于借款性質，不應當認定為受賄款；出庭檢察員認為系以借為名的賄賂款，原判認定受賄事實清楚。
經(jīng)查：（1）張某所在公司會計唐某及其記錄張某個人資金往來的記賬本證實，張某告訴唐某涉案540萬元系鐘某向張某的借款；記賬本亦清晰記載了張某借給鐘某該五筆合計540萬元款項的具體時間、金額以及款項走賬方式等內容。（2）鐘某、張某之間存在其他大額借款往來的情況，且系張某向鐘某借款在先。2014年1月底至2月初，鐘某將合計110萬元款項借給張某，張某除了支付兩個季度共計13萬元利息外，既未繼續(xù)支付利息，也未歸還本金；2017年張某又因自身資金緊張向鐘某借款20萬元，該20萬元至今亦未歸還。（3）張某、鐘某對于涉案540萬元性質的說法前后不一、存在反復。張某在監(jiān)察機關調查期間所作的前幾份筆錄中認為，涉案的540萬元是鐘某向其的借款而非賄賂款，其也沒有行賄該540萬元的主觀故意，之后才認可系行賄款；鐘某一開始認為與其借給張某的款項一樣，屬于借款性質，再到明確供認系受賄款，最后又認為是自己向張某的借款，準備待高春艷還錢后再還給張某。（4）高春艷、鐘某一致證實，高春艷當初借款時稱只是借錢調個頭，馬上會歸還，但事實上高春艷至今仍未歸還，鐘某在被留置前一直在向高春艷討要上述款項。（5）在案證據(jù)顯示，鐘某雖有個人償還540萬元的能力，但鐘某系受所在單位領導要求向業(yè)務單位借款后再借給高春艷，本身并未實際經(jīng)手款項，也未從中直接獲取任何經(jīng)濟利益，鐘某未以個人財產(chǎn)償還符合人之常情。綜合上述事實及證據(jù)判斷，在張某支付540萬元前，無證據(jù)顯示張某、鐘某已就該款項達成行賄、受賄的合意；在張某支付540萬元當時以及之后，也沒有充分證據(jù)證實雙方已達成行賄、受賄合意，無法認定鐘某主觀上具有非法占有該540萬元的故意。原判認定受賄證據(jù)不足，不能排除合理懷疑，應不予認定。鐘某及其辯護人的相關上訴理由、辯護意見成立，予以采納。出庭檢察員的相關意見，與在案證據(jù)反映的情況不符，不能成立，不予采納。
本院認為，被告人鐘某身為國家工作人員，利用職務上的便利，非法收受他人共計價值100余萬元的財物，數(shù)額巨大，為他人謀取利益，其行為已構成受賄罪。鐘某被動歸案后，能如實供述司法機關尚未掌握的同種罪行，其家屬已退繳違法所得，依法予以從輕處罰。原判定罪正確，審判程序合法。鑒于鐘某受賄數(shù)額認定發(fā)生變化等因素，故對原判量刑予以調整。鐘某及其辯護人要求改判之請求，本院予以支持；出庭檢察員所提駁回上訴，維持原判之建議，不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（二）項、第三款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條第一款、第六十四條，《中華人民共和國監(jiān)察法》第四十四條第三款，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款、第十二條、第十五條第一款、第十八條、第十九條第一款，《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（三）項之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷杭州市下城區(qū)人民法院（2020）浙0103刑初44號刑事判決。
二、上訴人（原審被告人）鐘某犯受賄罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣30萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行留置或者羈押的，留置或者羈押一日折抵刑期一日，即自2019年4月15日起至2024年4月14日止。罰金限判決生效后十日內繳納）。
三、退繳在案的違法所得人民幣1045230.9元予以追繳，上繳國庫。
本判決為終審判決。
審判長 劉宏水
審判員 蔣祖峰
審判員 陳俊杰
二〇二一年二月二十五日
書記員 鄭 馳
