刑事審判參考（2025.12第145、146輯）
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[第1696號]陳某麒販賣毒品案-偵查階段已發(fā)現(xiàn)毒販購入大量毒品，但司法機(jī)關(guān)僅針對已賣出的少部分毒品起訴、審判，在被告人服刑期間又以其購入的毒品數(shù)量起訴、審判的，如何處理
二 、主要問題
對販毒人員的“買進(jìn)賣出 ”行為先以賣出的毒品數(shù)量起訴、判刑后，在其服刑期間再以買進(jìn)的毒品數(shù)量起訴、判刑時，如何與前罪進(jìn)行并罰?
三 、裁判理由
販賣毒品通常由買進(jìn)毒品和賣出毒品兩個行為構(gòu)成 。 由于販賣的毒品已經(jīng)流人社會，難以一一查清，故司法實踐中對能查清購買數(shù)量的案件通常直接以購買的數(shù)量來認(rèn)定，對于賣出的毒品數(shù)量則不重復(fù)計算 。本案中，司法機(jī)關(guān)在已經(jīng)發(fā)現(xiàn)被告人陳某麒向他人購買大量毒品的情況下，僅針對其出售的25克甲基苯丙胺提起公訴，法院據(jù)此判處其有期徒刑八年六個月。陳某麒在服刑三年八個月之后，檢察機(jī)關(guān)又針對陳某麒的購買毒品行為提起公訴。那么,法院在對漏罪作出判決時，能否與前罪所判處的刑罰并罰以及應(yīng)當(dāng)如何并罰?
對此，存在不同觀點。
第一種觀點認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)在辦理前罪案件時已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了漏罪事實，故漏罪不屬于“新發(fā)現(xiàn)的罪 ”,不能與前罪并罰，只能單獨作出判決。由于前罪判決認(rèn)定向下家販毒的事實被漏罪購毒事實所覆蓋，失去了獨立定罪量刑的價值，故法院應(yīng)當(dāng)啟動審判監(jiān)督程序，撤銷前罪判決，將前罪與漏罪事實一并判決。
第二種觀點認(rèn)為，盡管漏罪不屬于“新發(fā)現(xiàn)的罪 ”,但可以參照漏罪并罰的規(guī)定來處理，沒必要啟動審判監(jiān)督程序；為避免對販毒數(shù)量重復(fù)計算，在對漏罪進(jìn)行判決時，應(yīng)當(dāng)將前罪的販賣數(shù)量從漏罪的購毒數(shù)量中扣除，并將前后兩個判決根據(jù)《刑法》第七十條的規(guī)定進(jìn)行并罰。由于陳某麒購買與販賣毒品的事實均已經(jīng)被發(fā)現(xiàn)，司法機(jī)關(guān)本應(yīng)一并偵查和起訴卻分案處理，導(dǎo)致已經(jīng)執(zhí)行的三年八個月刑期無法進(jìn)行折抵，本質(zhì)上不利于被告人，這種不利后果不應(yīng)由被告人來承擔(dān)，故在判處漏罪以及并罰時均應(yīng)當(dāng)適當(dāng)從輕，使得分案處理與并案處理的結(jié)果大體相當(dāng)。
我們同意第二種觀點，具體分析如下。
( 一)法院審理時發(fā)現(xiàn)被告人還有其他漏罪的 ， 可以建議檢察機(jī)關(guān)并案起訴；檢察機(jī)關(guān)嗣后針對漏罪起訴的 ， 法院可以將漏罪視為“ 新發(fā)現(xiàn)的罪 ”,并適用《 刑法》 第七十條關(guān)于漏罪并罰的規(guī)定
在刑事訴訟中，針對行為人存在諸多犯罪事實，尤其是多個事實之間還存在關(guān)聯(lián)、包容關(guān)系的情形，為更好地查明案件事實并節(jié)約司法資源，司法機(jī)關(guān)通常會并案處理。對此，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會2012年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定，具有下列情形之一的，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)可以在其職責(zé)范圍內(nèi)并案處理： (1)一人犯數(shù)罪的； (2)共同犯罪的； (3)共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人還實施其他犯罪的； (4)多個犯罪嫌疑人、被告人實施的犯罪存在關(guān)聯(lián)，并案處理有利于查清案件事實的。最高人民檢察院2012年發(fā)布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則 (試行)》 (已失效 ，本案審理時有效)第十二條第二款也規(guī)定： “對于一人犯數(shù)罪、共同犯罪、多個犯罪嫌疑人實施的犯罪相互關(guān)聯(lián)，并案處理有利于查明案件事實和訴訟進(jìn)行的，人民檢察院可以對相關(guān)犯罪案件并案處理。 ”從上述規(guī)定的用語來看，對于多事實、多被告人并案處理使用的是“可以 ”而非“應(yīng)當(dāng) ”,故并非強(qiáng)制性規(guī)定 。從司法實踐看，辦案機(jī)關(guān)可能分案處理，這不僅不利于節(jié)約司法資源，也很可能不當(dāng)加重對被告人的量刑。
那么,法院在面對這種情形時應(yīng)當(dāng)如何處理呢?對此， 《關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》第三十條明確規(guī)定，人民法院審理公訴案件，發(fā)現(xiàn)有新的事實，可能影響定罪的，可以建議人民檢察院補(bǔ)充起訴或者變更起訴 ，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在7日 內(nèi)回復(fù)意見 。檢察機(jī)關(guān)不同意補(bǔ)充起訴或變更起訴，或者在7日內(nèi)未回復(fù)意見的，根據(jù)2012年《刑事訴訟法解釋》 (已失效，本案審理時有效)第二百四十三條的規(guī)定，人民法院只能就起訴指控的犯罪事實依法作出裁判。①裁判生效以后，檢察機(jī)關(guān)另案起訴其他漏罪的，法院對漏罪作出裁判時，如果前罪刑罰尚未執(zhí)行完畢，還存在能否及如何數(shù)罪并罰的問題?！缎谭ā返谄呤畻l規(guī)定， “判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰 ” 。有觀點認(rèn)為，漏罪并罰的前提是漏罪屬于“新發(fā)現(xiàn)的罪 ”,如果漏罪在前罪審理時已經(jīng)被發(fā)現(xiàn)，就不能進(jìn)行并罰。我們認(rèn)為，這種觀點是不妥當(dāng)?shù)?。因?span style="text-indent: 2em;">如果不能并罰，那么法院在前罪刑罰執(zhí)行期間對漏罪作出判決后，就需要同時執(zhí)行兩個生效判決所確定的刑罰，這顯然是無法操作的。因此，對于“新發(fā)現(xiàn)的罪 ”,不能狹義地理解為必須是在刑罰執(zhí)行期間新發(fā)現(xiàn)的罪行，而應(yīng)當(dāng)包括已經(jīng)發(fā)現(xiàn)但尚未處理的罪行。即使是在前罪審理時已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，只要是在前罪刑罰執(zhí)行完畢之前尚未處理的，也可以作為“漏罪”,并適用《刑法》第七十條關(guān)于漏罪并罰的規(guī)定。
具體到本案中，杭州市西湖區(qū)人民法院在審理被告人陳某麒販賣25克甲基苯丙胺時，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)其從馮某奇處購買了大量毒品，這些事實本來可以一并處理，這樣更有利于查明案件事實情節(jié)，也能夠節(jié)約訴訟資源。然而，檢察機(jī)關(guān)并未對上述犯罪事實并案審理，僅針對陳某麒販賣25克毒品的事實進(jìn)行指控，杭州市西湖區(qū)人民法院針對該指控進(jìn)行審判，判處陳某麒有期徒刑八年六個月，并處罰金人民幣二萬元。在服刑期間，檢察機(jī)關(guān)再針對陳某麒購買1478克毒品的事實進(jìn)行起訴，杭州市中級人民法院對該事實進(jìn)行審判，判處陳某麒死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。由于陳某麒前罪刑罰尚未執(zhí)行完畢，既不屬于《刑法》第六十九條規(guī)定的判決宣告以前一人犯數(shù)罪，也不屬于第七十一條規(guī)定的犯新罪的情形，故一審法院適用《刑法》第七十條關(guān)于漏罪并罰的規(guī)定進(jìn)行處理并無不當(dāng)。
(二)對同一被告人的數(shù)個罪行分案處理 時，應(yīng)當(dāng)與并案處理時所應(yīng)判處的刑罰基本相當(dāng)，不能變相加重對被告人的刑罰
針對不同階段實施或者被發(fā)現(xiàn)的數(shù)罪，《刑法》第六十九條、第七十條和第七十一條采取了不同的處理方法?？偟脑瓌t是，被告人的罪行發(fā)現(xiàn)得越早，享受的量刑優(yōu)惠就越多，以此來鼓勵犯罪分子及時交代犯罪事實。其中，根據(jù)《刑法》第六十九條之規(guī)定，對于在判決宣告以前就發(fā)現(xiàn)的數(shù)罪，被告人不僅可以享受異種數(shù)罪并罰帶來的量刑折扣，還可以享受同種數(shù)罪不并罰的利益。而對于在判決宣告以前未發(fā)現(xiàn)，到了刑罰執(zhí)行階段才發(fā)現(xiàn)的漏罪，表明行為人到案后對自己的罪行有所隱瞞，根據(jù)《刑法》第七十條的規(guī)定，并罰時雖然可以享受量刑折扣，但是不能再享受同種數(shù)罪不并罰的利益 。再往后，如果是在刑罰執(zhí)行完畢之后再發(fā)現(xiàn)漏罪的，就只能單獨進(jìn)行處理，不能再享受合并處罰所帶來的任何量刑利益。當(dāng)然，《刑法》第七十條針對的是犯罪分子歸案后，故意隱瞞自己部分犯罪事實，直到刑罰執(zhí)行期間甚至是執(zhí)行完畢之后才發(fā)現(xiàn)漏罪的情形 。如果被告人歸案后并沒有隱瞞自己的犯罪事實，或者檢察機(jī)關(guān)一開始就已經(jīng)掌握了被告人的全部犯罪事實，但人為分案處理導(dǎo)致法院未發(fā)現(xiàn)被告人的其他犯罪事實，或者雖已發(fā)現(xiàn)但檢察機(jī)關(guān)拒絕一并起訴而無法并案審理，對被告人只能適用漏罪并罰甚至只能另行單獨處理，被告人由此承擔(dān)不利后果，這是不公平的 。為此，針對司法機(jī)關(guān)人為分案處理的情形，法院在對漏罪進(jìn)行判決時，決定執(zhí)行的刑罰應(yīng)當(dāng)與并案處理時所應(yīng)判處的刑罰基本相當(dāng)。
具體到本案中，被告人陳某麒與毒品交易上家馮某奇在同一天被同一公安機(jī)關(guān)抓獲，而且在陳某麒案審判之前，偵查機(jī)關(guān)就已經(jīng)查明陳某麒向馮某奇大量購毒的事實 。如果當(dāng)時將陳某麒與馮某奇并案處理，或者將陳某麒販賣毒品與購買毒品事實一并處理，按照陳某麒購買毒品的數(shù)量(1478克甲基苯丙胺),依法應(yīng)當(dāng)對其判處死刑緩期執(zhí)行 ，且已經(jīng)服刑三年八個月 。然而， 由于檢察機(jī)關(guān)僅單獨起訴陳某麒販賣25克甲基苯丙胺的事實，法院針對該事實判處陳某麒有期徒刑八年六個月； 當(dāng)陳某麒在監(jiān)獄服刑三年多之后，檢察機(jī)關(guān)再次針對其購毒事實進(jìn)行起訴，一審法院根據(jù)其購毒數(shù)量(1478克)判處死刑緩期執(zhí)行 。針對販毒事實判處刑罰之后，再針對購毒事實判處刑罰，存在對同一筆毒品重復(fù)計算的問題，這是不妥當(dāng)?shù)?nbsp;。那么,能不能直接將前案所判的販賣數(shù)量從購毒數(shù)量中扣除 ， 以扣除后的購毒數(shù)量進(jìn)行判決?這種做法雖然不存在重復(fù)計算的問題，但實質(zhì)上仍然加重了對被告人的刑罰 。 因為陳某麒購毒數(shù)量達(dá)到1478克 ，售出數(shù)量僅為25克 ， 即使減去該25克之后 ，仍然需要判處死刑緩期執(zhí)行，數(shù)罪并罰時已經(jīng)執(zhí)行的三年八個月刑期無法在死刑緩期執(zhí)行中折抵，本質(zhì)上不利于被告人。而且，造成對被告人不利局面的原因在于公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)，由陳某麒來承擔(dān)有失公平。為此，二審法院在針對購毒事實量刑時充分考慮了被告人因為販毒事實已經(jīng)實際服刑多年的情況，對其漏罪由死刑緩期執(zhí)行改判無期徒刑，與前罪刑罰并罰后執(zhí)行無期徒刑。這樣一來，已經(jīng)服刑三年八個月的刑期就體現(xiàn)在內(nèi)，使得前后兩罪分別判處的刑罰與兩罪合并處理時承擔(dān)的刑罰大體相當(dāng)，不僅符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，也保障了被告人的合法權(quán)益。
(撰稿：浙江省高級人民法院 聶昭偉
審編：最高人民法院 方文軍)
