《刑事審判參考》總第138輯(2023.2)
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[第1564號]汪某強、馮某東等人串通投標案
——“報價承諾法”招標類串通投標行為的定性
二 、主要問題
被告人汪某強、馮某東、楊某、芮某焱、周某的行為是否構(gòu)成串通 投標罪?
三 、裁判理由
目前我國已邁入建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家的新發(fā)展階段，在持續(xù)深入發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的同時，不可避免會衍生個別負面情形，如在 項目招投標尤其是工程建設(shè)項目招投標活動中存在串通投標現(xiàn)象，更有甚者將串通投標視為行業(yè)潛規(guī)則，甚至以此為業(yè)，建立攻守同盟，實施群體作案，嚴重擾亂各類項目建設(shè)領(lǐng)域的市場秩序，極大地破壞了公開、 公平、公正的市場環(huán)境。為保障地方經(jīng)濟社會持續(xù)健康發(fā)展，行政、司法部門對串通投標行為進行了嚴厲打擊，并取得了一定的成效。但是，實踐中也存在部分爭議，如“報價承諾法”招標中是否存在串通投標罪的空間等。
“報價承諾法”招標，是指由招標人提出要約價，投標人以承諾方式響應(yīng)，招標人在合格的投標人中隨機抽取產(chǎn)生中標人。在此類案件中， 通常是一人或多人控制參與投標的企業(yè)，確保最后中標。在討論“報價承諾法”招標類串通投標案件處理意見時， 一般存在以下三種意見。
第一種意見認為，無論參與投標的企業(yè)由一人還是多人控制，參與投標的行為人均構(gòu)成串通投標罪。
第二種意見認為，參與投標的企業(yè)由一人控制時，該行為人不構(gòu)成串通投標罪；參與投標的企業(yè)由多人控制時，參與投標的行為人均構(gòu)成串通投標罪。
第三種意見認為，無論參與投標的企業(yè)由一人還是多人控制，參與投標的行為人均不構(gòu)成串通投標罪。
我們同意第三種意見，即在“報價承諾法”招標類串通投標案件中， 參與投標的行為人均不構(gòu)成串通投標罪。以下主要從投標人是否符合犯 罪構(gòu)成、是否具有實質(zhì)的社會危害性以及招標方式是否妥當?shù)确矫孢M行分析。
(一)投標人沒有串通投標報價行為，不符合串通投標罪的法定構(gòu)成要件
刑法第二百二十三條第一款規(guī)定：“投標人相互串通投標報價，損害 招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金?！痹凇皥髢r承諾法”招標類串通投標案件中，由招標人提出要約價，投標人以承諾方式響應(yīng)，因而各投標人均不存在報價的行為。
本案中，都昌縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局就都昌縣新妙湖大道改造提升工 程進行公開招標。該項目招標文件規(guī)定，要約價為6863.557515萬元，要 約價即中標價，中標價即合同價；參與投標的企業(yè)按要約價報價響應(yīng)， 高于或低于此報價，均為不響應(yīng)，作廢標處理。楊某、芮某焱共找了39 家公司參與對都昌縣新妙湖大道改造提升工程標的進行圍標，投標報價 均為要約價，且該項目參與投標的企業(yè)僅有這39家，最終隨機選取其中 的浙江勤業(yè)建工集團有限公司中標，這39家公司不存在串通投標報價的情形。
(二)該類投標行為沒有嚴重擾亂市場秩序，通常不屬于刑法規(guī)制的范圍
串通投標罪被列入刑法分則第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪” 第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”中，該罪侵犯的客體是公平競爭的市場交易 秩序，表現(xiàn)為擾亂市場秩序。在“報價承諾法”招標類串通投標案件中， 即使所有參與投標的企業(yè)都是同一人控制的，因所有參與投標的企業(yè)報 價相同，均是招標人提出的要約價，均具備承接招標項目的資格條件， 均等待被隨機抽中，因而招標人雖然在某種程度上喪失了潛在的選擇權(quán)， 但受侵害的程度有限。如本案中，被告人等按照招標人事先要求的價格承攬項目，后按時完成工程項目，且經(jīng)鑒定質(zhì)量“合格”。
在非“包場式”的競標中，如甲借用30家符合資質(zhì)的企業(yè)投標、乙 用1家符合資質(zhì)的企業(yè)投標，在這種情況下，實質(zhì)上31家企業(yè)中標機會 均等，乙的中標機會和之前一樣，只不過無論甲控制的哪家企業(yè)中標， 都由甲承接項目。甲的行為本質(zhì)上對其他投標人沒有損害。而在“包場 式”的競標中，沒有其他符合資質(zhì)的投標人參與投標，自然也就談不上利益被侵害。
因而說，在“報價承諾法”招標類案件中，被告人串通投標的行為雖然破壞了公平競爭的市場秩序，但是本質(zhì)上社會危害性有限，達不到入罪所需的“情節(jié)嚴重”程度。
同時，該類投標行為沒有損害招標人的利益，不具有刑法意義上的 社會危害性。因為無論哪個投標人中標，中標價是一樣的，投標人都具 備資格條件完成項目。對于投標人而言，如果所有參與投標的企業(yè)都是 同一人控制的，中標機會均等，該類投標行為不存在損害其他投標人利 益的情形。本案中參與投標的39家公司，中標機會均等，無論哪家公司 中標，中標價都是6863.557515萬元，都具備資質(zhì)完成都昌縣新妙湖大道 改造提升工程項目，既不損害招標人利益，也不損害其他參與投標的公 司利益，故不具有刑法意義上的社會危害性。另外，如果甲借用30家符 合資質(zhì)的企業(yè)投標，乙用1家符合資質(zhì)的企業(yè)投標，如前所述，31家企 業(yè)中標機會均等，投標企業(yè)之間的競爭是公平的。但是，對于甲乙兩個 自然人而言，甲更具有競爭優(yōu)勢，某種程度上損害了乙的利益，只是不具有刑法意義上的社會危害性，由行政執(zhí)法機關(guān)作出行政處理即可。
(三)“報價承諾法”的方式不符合招標擇優(yōu)的本質(zhì)
招標的本質(zhì)特征應(yīng)是擇優(yōu)確定中標人，而“報價承諾法”招標不具 備這一本質(zhì)特征。招標人采用“報價承諾法”招標存在“先天”瑕疵， 因而部分省市出臺相關(guān)文件明確禁止此類招標形式。如《廣東省實施 〈中華人民共和國招標投標法〉辦法》第二十一條第三款規(guī)定：“禁止采 取抽簽、搖號等隨機方式進行資格預審、評標評審或者確定中標人?！?nbsp;《江蘇省住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于印發(fā)深化房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程招標 投標改革意見的通知》第一條規(guī)定：“招標人不得采用抽簽、搖號等方式 直接確定中標候選人?！薄秾幭幕刈遄灾螀^(qū)招標投標管理辦法》第十九條 規(guī)定，招標人不得以抽簽、搖號等方式進行資格預審、評標評審或者確 定中標人。因而說，采用抽簽、搖號等方式確定中標人本質(zhì)上違背了招 標擇優(yōu)的本意。在此前提下，投標人借用其他多家符合資質(zhì)的企業(yè)投標，在項目按時按質(zhì)完成的情況下，不宜以犯罪論處。
綜上所述，都昌縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局采用“報價承諾法”對都昌縣 新妙湖大道改造提升工程進行公開招標，采用現(xiàn)場搖號的隨機方式確定 中標人，招標方式存在瑕疵。五名被告人借用39家符合資質(zhì)的企業(yè)投 標，雖然違反了公平競爭的市場秩序，但不宜以犯罪論處，可以考慮刑 法與行政法的逆向銜接，對被告人等進行相應(yīng)的行政處罰。人民法院準 許檢察機關(guān)撤回對五名被告人的指控，是正確的。
(撰稿：江西省高級人民法院林勇康 審編：最高人民法院刑二庭高洪江)
