2023-04-1-179-027
朱某某、馬某某故意傷害案
——欠缺意思聯(lián)絡的數人共同實施防衛(wèi)的行為認定標準
關鍵詞：刑事 故意傷害罪 正當防衛(wèi) 防衛(wèi)過當 意思聯(lián)絡
基本案情
2018年5月16日7時30分許，被告人朱某某在上海市浦東新區(qū)張楊北路801號 文峰廣場南側大門處與被害人朱正某發(fā)生口角，后被勸開。當日7時58分許，朱 正某持刀至文峰廣場監(jiān)控室對朱某某等人挑釁，被告人馬某某即持鐵桿將朱正 某手中刀具打落，后朱某某、馬某某分別采用持木棍擊打頭部、拳打頭部的方 法將朱正某毆打致傷倒地。經搶救無效，朱正某于2018年5月20日死亡。經鑒定，朱正某系被他人用鈍器打擊頭部致顱腦損傷而死亡。
上海市浦東新區(qū)人民法院于2018年12月20日作出（2018）滬0115刑初 3916號刑事判決：一、被告人朱某某犯故意傷害罪，判處有期徒刑六年六個月。二、被告人馬某某犯故意傷害罪，判處有期徒刑三年三個月。三、扣押在案 的作案工具予以沒收。宣判后，上海市浦東新區(qū)人民檢察院提出抗訴，朱某某、馬某某提出上訴。上海市第一中級人民法院于2019年5月29日作出（2019）滬 01刑終179號刑事判決：一、撤銷上海市浦東新區(qū)人民法院（2018）滬0115刑初3916號刑事判決。二、上訴人朱某某犯故意傷害罪，判處有期徒刑六年。三、 上訴人馬某某無罪。
裁判理由
法院生效裁判認為：本案的爭議焦點是在造成被害人死亡的情形下，朱某 某、馬某某的行為是否具有防衛(wèi)性質，兩人共同反擊的行為應當一體評價還是 分別評價。朱某某、馬某某的行為系基于防衛(wèi)意圖對正在進行的不法侵害的反 擊，即使造成被害人傷亡的結果，也不能否定行為的防衛(wèi)性質；二人參與防衛(wèi) 的過程、主觀認識及客觀行為均存在不同，應當根據正當防衛(wèi)的要件分別認定各自行為的性質。具體理由如下： 一、基于防衛(wèi)意圖對正在進行的不法侵害實施的反擊行為具有防衛(wèi)性質
實踐中應將行為是否具有防衛(wèi)性質與是否構成正當防衛(wèi)的認定進行區(qū)分，認定行為具有防衛(wèi)性質并不要求行為完全符合正當防衛(wèi)的所有要件，具體可 結合正當防衛(wèi)的制度價值從以下三個方面進行認定：一是是否存在客觀的防衛(wèi) 前提。實施正當防衛(wèi)的前提是存在不法侵害且該侵害具有急迫性。判斷反擊行 為是否具有防衛(wèi)性質，應首先考察反擊當時是否存在迫在眉睫的法益侵害危險，當該侵害行為同時具有法益侵害性和侵害緊迫性時，就存在實施防衛(wèi)的現實 基礎，相關反擊行為就可能具有防衛(wèi)性質。二是是否存在主觀的防衛(wèi)意圖。正 當防衛(wèi)是通過制止他人不法侵害的方式保護合法法益。反擊行為是否具有防衛(wèi) 性質，還需判斷防衛(wèi)人在反擊時是否有認識到對方正在施加急迫的不法侵害，以及是否具有對此進行制止和應對的意志。當行為人在面對上述急迫的不法 侵害，并基于保護本人或他人合法權益對其進行制止時，便具備了防衛(wèi)意圖，對應的反擊行為也存在構成正當防衛(wèi)的可能。三是不應采用單純的客觀歸責。判斷行為是否具有防衛(wèi)性質是對防衛(wèi)行為與侵害行為在法益上進行綜合性、 實質性的對比和衡量，而非單純對侵害結果進行簡單的量化比較。不能單純因 反擊行為客觀上造成侵害人重傷或死亡就徹底否定反擊行為的防衛(wèi)性質。
本案中，被害人來到案發(fā)現場，一邊說“你們幫（給）我出來”，一邊從 褲子口袋里掏出尖刀并有上前欲刺的動作，上訴人朱某某、馬某某等均處于毫 無防備狀態(tài)，隨時有被傷害的危險，所以本案在客觀上確實存在現實的、正在 進行的不法侵害。朱某某、馬某某尋找防衛(wèi)工具與被害人搏斗，目的是為了保 護自身及他人安全、制止不法侵害，且二人身為保安，維護工作區(qū)域內的安全 與秩序亦是其職責所在，所以從防衛(wèi)認識和防衛(wèi)目的來看，朱某某、馬某某均 具有合法的防衛(wèi)意圖。盡管反擊行為造成侵害人死亡，但二人的反擊行為仍具 有防衛(wèi)性質，應與單純的故意傷害行為有所區(qū)分。
二、特殊防衛(wèi)應在嚴重危及人身安全的暴力侵害正在進行時實施 特殊防衛(wèi)的本質是特殊類型的正當防衛(wèi)，其適用需符合正當防衛(wèi)制度的價值目標。在認定時可著重考慮以下幾個方面：一是特殊防衛(wèi)應注重刑罰權與防 衛(wèi)權的平衡。正當防衛(wèi)阻卻違法性的實質根據在于通過承認對不法侵害進行反 擊來體現合法權益的不可侵犯性，特殊防衛(wèi)的規(guī)定進一步明確了“法不能向不 法讓步”的秩序理念，在出現嚴重危及人身安全的暴力侵害行為時，可以進行 對等或超對等強度的反擊。但特殊防衛(wèi)制度也應合理平衡鼓勵公民積極行使正 當防衛(wèi)權與避免個體濫用私力救濟之間的關系，不能認為只要存在法定暴力侵 害，就可以無限制的行使特殊防衛(wèi)權，應在防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時機、防衛(wèi)意圖上 進行適當限制。二是特殊防衛(wèi)應遵循正當防衛(wèi)的一般規(guī)定。作為正當防衛(wèi)的特 殊類型，特殊防衛(wèi)并非完全無限度，特殊防衛(wèi)權應與一般防衛(wèi)權相互銜接。在 防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)目的的要求上仍應遵循正當防衛(wèi)制度的一般規(guī)定
——其行使必須有特定暴力犯罪侵害存在的基礎條件，必須有暴力犯罪侵害正 在進行的時機條件，必須有防衛(wèi)意圖的主觀條件。就防衛(wèi)時機而言，只有當嚴重危及人身安全的暴力犯罪正在進行時才可進行特殊防衛(wèi)，當高強度侵害被有效制止轉化為低程度危害時，不能再對之進行特殊防衛(wèi)。
本案中，雖然被害人一開始存在持刀向前捅刺的動作，但朱某某持木棍進行反擊的時刻，被害人手中的尖刀已被打落在地，且被害人與馬某某扭打在一起時處于下風，其侵害能力、暴力程度已大為降低。對該低強度侵害的反擊不能構成特殊防衛(wèi)，該反擊行為應根據一般的正當防衛(wèi)制度進行認定。
三、防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度應當進行實質判斷 行為是否構成正當防衛(wèi)需考察反擊行為是否超出必要限度，即防衛(wèi)行為是否具有必要性和有效性。對此判斷并非單純的量化比較，應站在行為人當時的環(huán)境進行個別判斷，即從不法侵害的手段、緊迫程度和嚴重程度以及防衛(wèi)的條 件、方式、強度和后果等進行綜合性和實質性的認定——當防衛(wèi)行為明顯超出 必要限度且造成重大損害時，方構成防衛(wèi)過當。
本案中朱某某反擊時，被害人的侵害能力、暴力程度已明顯降低，且在與馬某某的纏斗中明顯處于下風。從當時情況來看，朱某某采用強度較小的防衛(wèi)手段便足以制止不法侵害，但其仍采用持木棒連續(xù)強力擊打被害人頭部的方式進行反擊，防衛(wèi)手段和強度明顯超出了必要限度；其行為造成被害人因顱腦損傷而死亡，屬于造成重大損害，故其屬于防衛(wèi)過當應構成故意傷害罪。
四、數人共同實施防衛(wèi)時對各人行為性質的判斷應分別認定數人共同實施防衛(wèi)時，各防衛(wèi)參與人參與防衛(wèi)的過程、主觀認識及客觀行 為可能會有所不同，是否構成正當防衛(wèi)或防衛(wèi)過當應分別判斷。分別判斷的原 因在于正當防衛(wèi)中的法益衡量和行為人責任認定均具有個別性。
一是正當防衛(wèi)中的法益衡量具有個別性。正當防衛(wèi)得以阻卻違法的根據在于防衛(wèi)行為是維護法秩序所必要的行為，是否構成正當防衛(wèi)需進行實質性的法 益衡量，即侵害行為發(fā)生時防衛(wèi)人與侵害人相比其保護的法益是否具有更高的 保護必要性。該種判斷不僅要進行一般性和制度性的衡量，也要進行具體化和 個別化的衡量。前一階段的判斷對法益位階作出排序為具體衡量提供判斷基礎，后一階段的判斷對是否確實存在優(yōu)越利益進而為防衛(wèi)行為的正當化提供實質 根據。是否存在優(yōu)越利益的判斷對象是防衛(wèi)行為造成的法益侵害與保護效果之 間的具體性評價，需在對法益位階進行排序的基礎上，根據個案的具體情況和防衛(wèi)人的特殊情況進行比較和衡量，如此才能為行為人提供穩(wěn)定和明確的行為 預期，達到一般預防的目的。二是行為人責任認定具有個別性。行為是否構成 正當防衛(wèi)，影響行為人的責任程度，而責任的認定具有個別性，需根據行為人 的主觀狀態(tài)進行具體認定。數人共同實施防衛(wèi)行為時，各個防衛(wèi)人參與防衛(wèi)的 過程、進行防衛(wèi)的目的以及采取的防衛(wèi)方式可能存在不同，尤其在各行為人之 間欠缺意思聯(lián)絡時，不存在進行一體性評價的原因力基礎。數人中只有部分行 為人實施過當行為，其他行為人沒有與之形成犯意聯(lián)絡且無法預見過當行為的，僅需對自己的認識范圍及基于該認識實施的行為承擔責任。
本案中，從主觀方面看，馬某某沒有與朱某某形成犯意聯(lián)絡，對朱某某突然從身后持木棍擊打被害人頭部的行為不存在預見可能，因此應與朱某某區(qū)分評價。馬某某的行為在防衛(wèi)目的、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)前提上均不存在爭議。容易引起爭議的是其行為是否符合防衛(wèi)限度及防衛(wèi)時間的要求：其一，就防衛(wèi)限度而言，馬某某行為始終具有節(jié)制性，被害人持刀捅刺時用鐵桿擊打被害人手部，并未超出必要限度，被害人刀被打掉時馬某某扔掉鐵桿徒手與之搏斗也未超出必要限度；其二，就防衛(wèi)時間而言，在打掉被害人的尖刀后，不能排除被害人重新?lián)炱鸺獾痘蛘唠S身還攜帶有其他兇器的可能，后續(xù)丟棄鐵桿赤手與被害人搏斗意欲將其徹底制服的行為是防衛(wèi)行為的合理延續(xù)，因此屬于防衛(wèi)適時。 因此，馬某某的行為應認定構成正當防衛(wèi)。
裁判要旨
欠缺意思聯(lián)絡的數人共同實施防衛(wèi)行為時，各防衛(wèi)人參與防衛(wèi)的過程、主觀認識及客觀行為可能會存在不同，是否構成正當防衛(wèi)不應一體判斷，而應根據正當防衛(wèi)的要件分別認定。在認定各人的行為性質時，應明確基于防衛(wèi)意圖對正在進行的不法侵害實施的反擊行為具有防衛(wèi)性質。對造成死傷結果的防衛(wèi)行為應同時考量是否符合特殊防衛(wèi)或一般防衛(wèi)的具體要件。防衛(wèi)行為是否超出 防衛(wèi)限度應采取事中判斷、實質判斷標準。
關聯(lián)索引
《中華人民共和國刑法》第20條
一審：上海市浦東新區(qū)人民法院（2018）滬0115刑初3916號刑事判決
（2018年12月20日）
二審：上海市第一中級人民法院（2019）滬01刑終179號刑事判決（2019年 5月29日）
