在雇用犯罪中，認定雇主與受雇用的人在共同犯罪中的地位與作用，應(yīng)該根據(jù)案件的具體情況做出，而不應(yīng)機械地認為雇主與受雇用的人應(yīng)該同罪同罰。
【案件索引】
一審法院：上海市第二中級人民法院(2002)滬刑初字第16l號(2003年2月20日)
二審法院：上海市高級人民法院(2003)滬刑終字第39號(2003年5月9日)
【案情】
公訴機關(guān)：上海市人民檢察院第二分院。
被告人(上訴人)潘永華。
被告人(上訴人)尹某。1994年因犯流氓罪被判處有期徒刑五年，1997年3月13日刑滿釋放。因本案于2002年7月15日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。
被告人鄭某某。因本案于2002年7月21日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。
被告人楊某某。因本案于2002年7月14日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。
被告人潘永華因經(jīng)常賭博等與其妻陸某感情不睦。2001年5月，陸某向人民法院提起訴訟，要求與潘離婚，潘對此懷恨在心，起意雇兇殺陸。為此，潘找到被告人楊某某，提出要用槍擊的方法殺人，并讓楊幫忙找“殺手”，楊同意后于同年6月聯(lián)系被告人尹某，三人在上海市嘉定區(qū)安定鎮(zhèn)大眾賓館商定由潘出資人民幣7 萬元，尹負責(zé)殺人，錢款事前由楊保管。之后，被告人潘某某因無資金，犯罪行為沒有實施，潘支付給被告人尹某、楊某某各人民幣2000元和1000元。
2002年4月，被告人潘永華與陸某1經(jīng)人民法院調(diào)解離婚，并約定上海市青浦區(qū)白鶴鎮(zhèn)鎮(zhèn)中新村11號樓401室房屋歸陸所有，陸支付潘人民幣15萬元。潘得款后，再次與被告人楊某某、尹某共謀殺人。此后，潘向尹提供了陸某1的住址、下班時間等情況，并帶尹指認被害人，將人民幣7萬元交給楊。楊與尹約定7 萬元中5萬元給“殺手”，尹、楊每人得1萬元。
同年6月，被告人尹某糾集外甥被告人鄭某某及王某某，多次提及殺人，鄭、王為圖錢財表示同意，尹遂向鄭、王提供了被害人的相關(guān)情況以及其非法持有的一把帶有消音器的以火藥為動力發(fā)射槍彈的“仿六四式”自制手搶，指使鄭槍擊被害人頭部，王某某為鄭望風(fēng)。同年7月11日下午，被告人鄭某某在被害人陸某1的住處上樓守候，王某某在樓下望風(fēng)。鄭在樓道內(nèi)見下班的被害人陸某1上樓，即槍擊陸的頭部一槍，致陸顱腦損傷死亡。
被告人潘永華得知被害人死亡后，讓被告人楊某某按約將錢款支付被告人尹某，尹安排被告人鄭某某、王某某逃離上海，并給鄭、王人民幣1萬余元。
【審判】
上海市人民檢察院第二分院指控，被告人潘永華、尹某、鄭某某、楊某某共謀殺人，并致一人死亡，其行為均應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪追究刑事責(zé)任;被告人尹某還違反國家槍支管理法規(guī)，非法持有槍支、彈藥，對其還應(yīng)當(dāng)以非法持有槍支、彈藥罪追究刑事責(zé)任。
四名被告人對起訴書指控的事實沒有異議。
潘永華的辯護人認為，本案系家庭糾紛引發(fā)，潘系初犯，交代態(tài)度好;鄭某某的辯護人認為，鄭系被其舅尹某指使參與犯罪，犯罪時剛18周歲;尹某的辯護人認為，尹沒有直接實施殺人行為;楊某某的辯護人認為，楊在本案中是被動介紹、聯(lián)絡(luò)，系從犯。
一審法院經(jīng)審理認為，被告人潘永華、尹某、鄭某某、楊某某共謀殺人，其行為均構(gòu)成故意殺人罪;被告人尹某還違反國家槍支管理法規(guī)，非法持有以火藥動力發(fā)射槍彈的非軍用槍支一支，其行為還構(gòu)成非法持有槍支罪，情節(jié)嚴重。被告人尹某非法持有子彈的數(shù)量不滿20發(fā)，尚不構(gòu)成非法持有彈藥罪。被告人潘永華因被害人與其離婚雇傭他人殺人，社會危害大，又無法定從輕罰情節(jié);被告人尹某雖然沒有直接實施殺人行為，但其提供槍支，策劃、指使殺人，對被告人潘永華、尹某均應(yīng)予以嚴懲。被告人鄭某某雖然直接實施了持槍殺害被害人的行為，鑒于其受被告人尹某指使參與犯罪，犯罪時剛滿18歲，到案后交代態(tài)度較好，對其處死刑，可不立即執(zhí)行。被告人楊某某參與共謀，為殺人之事多次聯(lián)系，保管、轉(zhuǎn)交殺人傭金，并從中獲利，其行為在共同犯罪中不是起次要、輔助作用，對辯護人提出楊系從犯的辯護意見，不予采納。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十二條、第一百二十八條第一款、第二十五第一款、第五十六條第一款、第五十五條第一款、第六十九條、第六十四條和《最高人民法院<關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題>的解釋》第五條之規(guī)定，被告人潘永華犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身。被告人尹某犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身;犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑五年，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身。被告人鄭某某犯故意殺人罪，判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身。被告人楊某某犯故意殺人罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利四年。
一審宣判后，潘永華、尹某不服，提出上訴。
潘永華上訴稱其能如實交代犯罪事實，認罪態(tài)度好，并檢舉了楊某某、尹某犯罪事實，有重大立功表現(xiàn)，原判量刑過重，要求從輕處罰;其辯護人據(jù)此建議二審從輕處罰。尹某上訴稱其沒有向鄭某某提供槍支并指使殺人，原判量刑過重，其辯護人以尹某沒有直接實施殺人為由，建議二審從輕處罰。
二審法院經(jīng)審理認為，原判認定被告人潘永華、鄭某某、楊某某犯故意殺人罪，被告人尹某犯故意殺人罪、非法持有槍支罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。上訴人潘永華到案后雖然對犯罪事實作了供認，但公安人員經(jīng)過多方偵查先后將楊某某、尹某抓獲，潘的行為與立功的法律規(guī)定不符;上訴人尹某提供槍支并指使鄭某某實施殺人行為的犯罪事實，不僅有鄭某某的供述予以證實，尹某到案后也曾作了供認，現(xiàn)尹上訴否認，顯屬抵賴。尹某為殺人提供槍支，并策劃、指使殺人，在共同犯罪中起了極其重要的作用，尹未直接實施殺人行為，不能成為對其從輕處罰的理由。潘永華、尹某的上訴理由不能成立，兩名上訴人及其辯護人要求對潘、尹從輕處罰的意見，均不予采納。被告人鄭某某犯罪時剛滿18周歲，且受尹某指使參與犯罪，到案后交代態(tài)度較好，原判對鄭予以從輕處罰并無不當(dāng)。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項，《中華人民共和國刑法》第二百三十二條、第一百二十八條第一款、第二十五條第一款、第五十六條第一款、第五十五條第一款、第六十九條、第六十四條和《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條之規(guī)定，駁回上訴，維持原判。
【評析】
1.關(guān)于雇兇殺人中雇主的地位與作用
本案是一起雇兇殺人案，也就是通常所說的“雇用犯罪”案。
雇兇殺人與其他兇殺案件有著不同的特點，即雇主本人不親自實施殺人的行為，而是以金錢或者其他利益作為交換手段，讓受雇人按照自己的雇傭意圖或要求實行犯罪行為，以達到自己的犯罪目的。本案被告人潘永華通過被告人楊某某雇傭了被告人尹某、鄭某某等人持槍殺人，在處理案件過程中，對如何認定雇主潘永華在共同犯罪中的地位與作用有不同的觀點。
第一種觀點認為，被告人潘永華系本案共同犯罪中的主犯。我國《刑法》第二十六條規(guī)定，“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團進行犯罪活動或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”。本案被告人潘永華起意殺人，糾集被告人楊某某雇用了被告人尹某、鄭某某等持槍將被害人陸某殺害。潘既是本案的發(fā)起者，又是共同犯罪人的糾集者，還是本案的策劃者，在本案中起重要的作用，因此是本案共同犯罪中的主犯。
第二種觀點認為，被告人潘永華是本案共同犯罪中的教唆犯。我國《刑法》第二十九條規(guī)定，“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿18周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰;如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰”。在司法實踐中，教唆犯是以勸說、利誘、授意、慫恿、威脅以及其他方法，將自己的犯罪意圖灌輸給本來沒有犯罪或者雖有犯意但不堅定的人，使他人決意實施自己所勸說、授意的犯罪，以達到犯罪的目的的人。被告人潘永華將殺害陸某的犯罪意圖灌輸給原本沒有殺人犯意的尹某等人，并以人民幣7萬元對尹等人進行利誘，使尹等人實行了持槍殺害被害人陸某1的故意殺人犯罪。由于“雇用犯罪”的本質(zhì)與教唆他人實施犯罪相同，因而是教唆犯罪的一種特殊形式，故對被告人潘永華認定為教唆犯。
我們認為，“雇用犯罪”是一種特殊的共同犯罪，本案的“雇主”潘永華既不是單純的主犯，也不是單純的教唆犯，而是共同犯罪中主犯與教唆犯相結(jié)合的一種特殊形態(tài)，認定其在共同化罪中的地位與作用，必須根據(jù)本案的具體情況進行判斷。
首先，本案是一起“雇用犯罪”案，對于“雇用犯罪”，我國刑法沒有專門的規(guī)定。我們認為，“雇用犯罪”是一種特殊的共同犯罪。共同犯罪人行為的社會危害程度的大小，是通過犯罪分子的分工和作用反映出來。在“雇用犯罪”中，“雇主”究竟是組織犯、實行犯還是教唆犯，與是主犯還是從犯等并非相互排斥、不能兼容，而是用哪種方法將其區(qū)分，分類更為合適。目前將“雇主”單純歸人主犯也好，單純歸入教唆犯也好，都不能圓滿地解釋“雇主”的行為。如果僅僅單純認定 “雇主”是共同犯罪中的主犯，必然將收買、利誘等教唆情節(jié)歸人“在犯罪中起重要作用”這一主犯情節(jié)，一旦“雇主”雇用了未滿18周歲的人實施犯罪或者受雇人沒有犯被教唆的罪，對此就難以做出法律上的評價;如果僅僅單純認定“雇主”為教唆犯而不認定其在共同犯罪中系主犯還是從犯，一旦在“雇主”本人也是共同犯罪從犯的情況下(如雇主為幫助主犯實施犯罪而雇用他人為主犯望風(fēng)等)，也難以對此作出法律上的評價?？梢?，上述兩種情況均導(dǎo)致了邏輯上的“以偏概全”，有悖刑法“罪刑相適應(yīng)”的原則。因此，我們認為，在確定“雇用犯罪”這一特殊共同犯罪中行為人的罪責(zé)時，僅僅單純依據(jù)主犯、從犯、脅從犯是無法解決問題的，多數(shù)仍須引用實行犯、教唆犯、組織犯、幫助犯等概念。區(qū)分共同犯罪中犯罪人的刑事責(zé)任，既要從共同犯罪中的作用進行劃分，即是否主犯、從犯等，又要從共同犯罪中的分工劃分，即是否組織犯、實行犯、教唆犯和幫助犯等。因為共同犯罪中的分工和作用是相互關(guān)聯(lián)的。在一定意義上，分工的不同反映著犯罪分子在共同犯罪中的作用不同。因此，不能單純地認定被告人潘永華系本案的主犯，也不能單純地認定被告人潘永華是本案的教唆犯。
其次，確定“雇主”在共同犯罪中的地位與作用，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實際情況。就本案共同犯罪中的作用而占，潘永華不僅是本案犯意的發(fā)起者，而且還策劃了以槍擊手段加害被害人陸某的犯罪預(yù)備，并向尹提供了陸的住址、上下班時間等情況以及帶尹某指認被害人。本案的犯罪意圖、程度、對象、類型等都是由被告人潘永華策劃和決定的，被告人尹某等實施的故意殺人犯罪完全取決于潘的雇用要求，潘屬于共同犯罪中起主要作用的主犯;就共同犯罪中的分工而言，被告人潘永華一方面具有教唆他人犯罪的故意和行為，潘不僅認識到自己的教唆行為會使被教唆的被告人尹某等人產(chǎn)生犯罪的意圖并去實施故意殺人的犯罪行為，而且認識到被教唆的尹某等人的犯罪行為將會造成危害社會的結(jié)果，但被告人潘永華積極希望其教唆行為引起被教唆的被告人尹某的犯罪意圖和犯罪行為，也希望被教唆的伊標等人的犯罪行為發(fā)生危害社會的結(jié)果。潘永華主觀上具有教唆他人實行犯罪的故意;另一方面被告人潘永華的教唆行為與被告人尹某等人的實施殺人行為具有產(chǎn)生與被產(chǎn)生的誘發(fā)關(guān)系。潘的教唆行為以制造犯意為特征，沒有潘的教唆，尹某等人就不會產(chǎn)生犯意也不會實行故意殺人的犯罪行為，尹等人的實行行為與潘教唆行為之間具有刑法意義上的因果關(guān)系。故被告人潘永華也是本案的教唆犯。
2.關(guān)于本案雇用犯罪中如何體現(xiàn)罪責(zé)刑相一致原則
本案中被告人潘永華、尹某沒有直接實施殺人行為，均判處死刑，而真正槍擊被害人的被告人鄭某某卻判處死緩，在量刑上似乎有悖傳統(tǒng)的執(zhí)法理念。但縱觀全案，被告人潘永華因被害人與其離婚而雇用他人殺害被害人，既是本案的發(fā)起者，又是共同犯罪的糾集者，還是本案的策劃者，并以利誘的方法，將自己的犯罪意圖灌輸給原本沒有殺人故意的尹某等人，其主觀惡性大，后果嚴重，又無法定從輕處罰情節(jié)，對其應(yīng)以故意殺人罪，從嚴懲處。被告人尹某接受殺人雇傭，自己不實行殺人，糾集剛滿18周歲的外甥，為其提供槍支，教其開槍，指使其在樓道內(nèi)槍擊被害人頭部，并安排其逃逸，在共同犯罪中起了極其重要的作用，即使其沒有直接實施殺人行為，也不能成為對其從輕處罰的理由。鄭某某剛滿18周歲，其受舅舅尹某的教唆、利誘，按照尹的安排，槍殺被害人，到案后交代態(tài)度較好，對這樣的犯罪人，雖然所犯罪行極其嚴重，但尚不屬于判處死刑必須立即執(zhí)行的罪犯，故對其判處死緩。當(dāng)然，這也是慎用死刑的體現(xiàn)。
【編后補評】
雇用犯罪是一種特殊的共同犯罪。如何認定雇主與實行犯在共同犯罪中的地位與作用，如何對雇主與實行犯定罪量刑才能做到罪責(zé)刑相一致是一個比較復(fù)雜的問題。
從性質(zhì)上看，在雇用犯罪中，雇主在共同犯罪中的性質(zhì)可以分為兩種情況加以分析：(1)當(dāng)雇主沒有親手實施刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的行為時，雇主是特殊的教唆犯。之所以說是特殊的教唆犯，是因為雇主不僅引起他人的犯意，而且讓他人為實現(xiàn)自己的犯罪目的而實施犯罪且支付傭金，就像老板雇人打工。如果被雇用的人沒有刑事責(zé)任能力，這時雇主還是間接正犯。(2)當(dāng)雇主與被雇用的人共同實施刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的行為時，雇主不僅是特殊的教唆犯，而且是共同實行犯。
從共同犯罪的地位和作用看，無論雇主是特殊的教唆犯還是教唆犯與實行犯罪兼而有之，雇主均起著主要作用。在雇兇殺人的情況下，一般而言，雇主的罪責(zé)大于實行犯，故對雇主與實行犯的量刑應(yīng)有差別。當(dāng)然也不能一概而論。如在本案中，實行犯鄭某某剛滿18周歲，認罪態(tài)度較好，對其予以從輕處罰，從全案看是比較合適的。
(編寫人：上海市第二中級人民法院 許任剛 朱春媚）
