刑事審判參考（2021.1 第125輯）
【第1391號】李某故意傷害案-醫(yī)療過錯鑒定意見在刑事訴訟中的運用
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司法觀點
本案審查起訴期間，被告人親屬提出大連市某醫(yī)院對被害人于某2的救治行為可能存在醫(yī)療過錯，因此書面申請對于某2的死因進行重新鑒定。公訴機關遂將本案退回公安機關補充偵查，要求查清大連市某醫(yī)院對于某2的救治行為是否存在過錯，該過錯與損害后果之間是否存在因果關系及責任程度。
后公安機關委托北京明正司法鑒定中心對上述問題進行鑒定。經(jīng)鑒定，該鑒定中心作出京正[2016]臨醫(yī)鑒字第173號司法鑒定意見書，結論為：大連市某醫(yī)院在對于某2的診療過程中存在一定過錯；醫(yī)方的過錯與損害后果之間存在一定的因果關系，建議承擔共同責任（即醫(yī)方過錯占40％-60％的責任）。
大連市中級人民法院受理該案后，控辯雙方及被害人親屬對上述鑒定意見的效力爭議較大，被害人親屬認為被害方在鑒定過程中未接到通知，也未參加聽證會，該鑒定程序違法（后被害人親屬當庭表示一方面雙方已達成諒解協(xié)議，另一方面經(jīng)過再次研究改變觀點，認為上述鑒定意見合法有效，不再提出異議）。公訴人認為該鑒定意見中明確記載，鑒定系依據(jù)《北京司法鑒定業(yè)協(xié)會關于辦理醫(yī)療過錯司法鑒定案件的若干意見》（以下簡稱《鑒定若干意見》）作出，但根據(jù)該《鑒定若干意見》第一條“醫(yī)療過失司法鑒定案件特指人民法院委托鑒定的民事案件。偵查機關、當事人和律師事務所委托的案件，原則上不屬于此類案件受理范圍，但醫(yī)患雙方共同委托的除外”之規(guī)定，本案中的鑒定未經(jīng)醫(yī)患雙方委托，不屬于醫(yī)療過失鑒定的受理范圍，且聽證會沒有患方參加，因此程序違法，不應采納，建議法院對此重新鑒定。被告方則主張該鑒定程序合法，應予采納。大連市中級人民法院經(jīng)審查認為，對上述鑒定意見應當予以采信，但該鑒定意見僅是判斷被告人刑事責任的酌定因素。
我們同意大連市中級人民法院的審查意見。具體分析如下：
（一）偵查機關可以依職權就醫(yī)療過錯問題委托鑒定機構進行鑒定
首先，公安機關委托鑒定機構對醫(yī)院的診療行為是否存在過錯進行鑒定，具有法律依據(jù)，屬于依法行使職權。依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱刑事訴訟法）的相關規(guī)定，公安機關負責刑事案件的偵查，搜集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。本案中大連市某醫(yī)院的診療行為是否有過錯，其過錯與損害后果之間是否具有因果關系及參與度，屬于影響被告人定罪量刑的重要事實，公安機關有權就此調(diào)取相關證據(jù)。雖然目前關于刑事案件中醫(yī)療過錯鑒定的程序并沒有具體的規(guī)定，但《司法鑒定程序通則》第十一條規(guī)定：“司法鑒定機構應當統(tǒng)一受理辦案機關的司法鑒定委托?！北M管《鑒定若干意見》第一條規(guī)定：“醫(yī)療過失司法鑒定案件特指人民法院委托鑒定的民事案件。偵查機關、當事人和律師事務所委托的案件，原則上不屬于此類案件受理范圍，但醫(yī)患雙方共同委托的除外”，但《鑒定若干意見》屬于行業(yè)自律性規(guī)定，發(fā)布時明確表明系“建議參考執(zhí)行”，且其頒布時間早于《司法鑒定程序通則》，因此，《鑒定若干意見》的效力低于《司法鑒定程序通則》。公安機關直接委托鑒定機構進行司法鑒定，符合刑事訴訟法、《司法鑒定程序通則》的規(guī)定。
其次，公安機關委托鑒定符合辦理本案的實際情況。實踐中關于醫(yī)療過錯鑒定一般出現(xiàn)在民事糾紛中，其程序一般要求醫(yī)患雙方共同委托鑒定，所以本案中被害方乃至公訴方會對公安機關直接委托鑒定產(chǎn)生異議。關于該問題，就我們了解的情況看，近年來的審判實踐中，刑事案件中公訴機關或偵查機關一般不直接委托鑒定機構進行醫(yī)療過錯鑒定，北京司法鑒定協(xié)會現(xiàn)在亦不鼓勵北京的鑒定機構受理刑事案件中的醫(yī)療過失鑒定。這主要是因為刑事案件中的責任劃分比較復雜，應當由法官結合案情進行判定，因此，鑒定機構一般只對民事案件的醫(yī)療過失進行鑒定?！惰b定若干意見》之所以規(guī)定“醫(yī)療過失司法鑒定案件特指人民法院委托鑒定的民事案件”，原因就在于此。但這并不能否定刑事案件中公安機關委托鑒定機構對相關問題進行鑒定的職權。因為醫(yī)療過錯介入因果關系的刑事案件，在審判實踐中客觀存在，且醫(yī)療過錯與損害結果之間是否有因果關系及其參與度的大小，客觀上影響到被告人的定罪量刑，而法官囿于自身的學識、業(yè)務能力，很難憑一己之力準確判定醫(yī)學專業(yè)性問題，必須交給專業(yè)人員進行鑒定。這種鑒定屬于涉及被告人定罪量刑的證據(jù)，由掌握案件偵查權的公安機關進行調(diào)取并無不妥。
（二）醫(yī)療過錯鑒定意見可以作為判斷被告人刑事責任的依據(jù)之一
首先，醫(yī)療過錯是被害人死亡的后續(xù)介入因素。本案中，被告人李某的傷害行為與被害人于某2的死亡之間具有刑法上的因果關系，被告人應當對被害人死亡的后果承擔刑事責任。這是確認本案刑事責任大小的前提。李某與于某2發(fā)生廝打并持械擊打于某2，且致被害人倒地，其主觀上應當認識到自己的行為可能會造成傷害被害人身體健康的后果，此時，被告人的傷害故意、傷害行為均已經(jīng)成立。但刑法上的故意傷害罪是以被害人的身體實際受到傷害，造成輕傷、重傷甚至死亡的后果為構罪條件的。只有傷害的故意和行為，沒有傷害的結果，在一般情況下，并不必然構成故意傷害罪。本案中出現(xiàn)了被害人死亡的后果，因而符合故意傷害致人死亡的構成要件。但是，根據(jù)本案實際情況，被害人送醫(yī)院搶救后，如果醫(yī)方能夠正確、及時施救，被害人可能不至于死亡。也就是說，被告人的加害行為，在醫(yī)院的搶救不當因素介入下，才導致被害人死亡結果的發(fā)生。被告人的毆打行為，其本質(zhì)是一種故意傷害的行為，其必然后果是對被害人造成一定的傷害，至于是死亡、重傷還是輕傷，則是不確定的。換而言之，如果被告人不對被害人進行擊打，就不存在被害人死亡的可能性。但是，這種可能性發(fā)生后，如果醫(yī)院治療沒有過錯，被害人可能不會死亡。因而在量刑中必須考量醫(yī)療過錯這一介入因素，而不能簡單地將被害人死亡的后果全部歸責于被告人一身，而醫(yī)療過錯鑒定意見則是考量中的重要參考。
其次，關于醫(yī)療過錯的鑒定意見只能作為判斷被告人刑事責任大小的依據(jù)之一，而不能作為判斷被告人有無刑事責任的依據(jù)。其一，在原因與結果的因果關系上，被告人的行為仍然是主因，搶救不當只是介入因素。如果被告人不對被害人進行擊打，于某2就不可能發(fā)生頭部損傷、腦疝，死亡的結果更不可能發(fā)生。其二，刑事案件中被告人刑事責任的大小，與民事案件中責任大小的劃分有所不同。實踐中，司法鑒定機構沒有關于醫(yī)療過錯對刑事責任影響的具體規(guī)定，事實上也不可能作出這樣的規(guī)定。刑事案件被告人的責任大小，必須由法官依據(jù)案情進行綜合判斷。具體到本案，北京明正司法鑒定中心參考《鑒定若干意見》作出的鑒定意見，實際是一種民事賠償責任的劃分，不宜直接作為刑事責任劃分的結論使用。也就是說，不能因為鑒定意見中認定醫(yī)院醫(yī)療過錯對被害人損害結果的參與度為400％-60％，就直接減輕被告人40％-60％的刑罰。本案中，被告人的傷害行為是造成損害后果的初始因素，應綜合全案情況，對被告人責任進行判斷，因此在量刑時，上述鑒定意見僅作為酌定情節(jié)予以考慮。
（三）審查鑒定意見既要注重實體審查，也要注重程序?qū)彶?/span>
于實體審查而言，主要是結合本案事實審查鑒定意見是否客觀真實，判斷醫(yī)療過錯是否成為介入被害人死亡的因素。被告人傷害行為發(fā)生于2015年11月3日，事發(fā)后被害人即被送往醫(yī)院搶救。被害人于4天后即11月7日死亡，期間有長達4天的治療。根據(jù)案情，李某的兇器是木棍，屬于鈍器而非利器，如果搶救及時或者搶救方式得當，被害人獲救的可能性極大。而如果搶救方法不當，則可能導致被害人死亡。因此，醫(yī)療事故鑒定意見，與本案案情相符合。
于程序?qū)彶槎?，盡管鑒定過程中沒有被害方的參與，但該問題并不屬于《最高人民法院關于適用（中華人民共和國刑事訴訟法）的解釋》第八十五條關于鑒定意見不得作為定案根據(jù)的九種情形。且被害方對醫(yī)院的診療行為并沒有提出實質(zhì)意見，開庭審理中對鑒定意見也沒有異議，而對醫(yī)院診療行為是否有過錯的爭議雙方（醫(yī)院方和被告方）均已參加聽證會，并發(fā)表過意見，因此，被害方?jīng)]有參加聽證并不影響鑒定機構的實體結論。公訴機關雖然對上述鑒定意見提出異議，但并未提出反證。也就是說，控辯各方及被害人親屬的程序性權利都得到了保障。
綜上，本案中，醫(yī)療過錯鑒定的委托程序合法，鑒定過程雖無被害方參與，但并不影響鑒定結論的客觀公正，被害方當庭也無異議，所以，對鑒定意見可予采信。但被告人的傷害行為系被害人死亡的初始因素，對上述鑒定意見僅宜在量刑時酌情考慮。綜合本案案情，及被告人自首、通過賠償取得被害人親屬諒解等情節(jié)，法院對其判處有期徒刑六年是適當?shù)摹?/p>
