刑事審判參考（2021.1 第125輯）
【第1387號】江蘇北極某科技有限公司、楊某某欺詐發(fā)行債券案-如何把握欺詐發(fā)行債券罪的構成要件
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中小企業(yè)發(fā)行私募債券過程中，在債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛 假內(nèi)容，發(fā)行私募債券數(shù)額巨大的，應當與欺詐發(fā)行公募債券作相同評價，認定 為欺詐發(fā)行債券罪，其發(fā)行數(shù)額為行為人實際募集的債券數(shù)額。 本案的爭議焦點在于，北極皓天公司發(fā)行私募債券是否屬于欺詐發(fā)行債券罪的規(guī) 制范圍？第一種意見認為，北極皓天公司發(fā)行的是私募債券，而刑法規(guī)制的是發(fā) 行公募債券的行為，不應當認定為欺詐發(fā)行債券罪。第二種意見認為，無論是公 募債券還是私募債券，均屬于欺詐發(fā)行債券罪的行為對象，本案應認定為欺詐發(fā) 行債券罪。筆者同意第二種意見。
一、中小企業(yè)發(fā)行私募債券屬于欺詐發(fā)行債券罪的規(guī)制對象
根據(jù)公司法規(guī)定，公司債券是指公司依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限還 本付息的有價證券。公司債券按發(fā)行方劃分，可分為公募債券和私募債券。公募 債券是指按法定手續(xù)經(jīng)國家監(jiān)督管理機構批準公開向社會投資者發(fā)行的公司債 券，我國公司法、證券法均對這種形式作出了規(guī)定，稱為公開發(fā)行的公司債券。 依法公開發(fā)行的公司債券應在依法設立的證券交易所上市交易或者在國務院批 準的其他證券交易場所轉讓。 發(fā)行私募債券是解決中小企業(yè)融資難的一種方式。2012 年 5 月，上海和深 圳證券交易所各自發(fā)布《中小企業(yè)私募債券業(yè)務試點辦法》，以自律規(guī)范方式創(chuàng)設了私募債券。《上海證券交易所中小企業(yè)私募債券業(yè)務試點辦法》《深圳證券 交易所中小企業(yè)私募債券業(yè)務試點辦法》均規(guī)定：“中小企業(yè)私募債券，是指中 小微型企業(yè)在中國境內(nèi)以非公開方式發(fā)行和轉讓，約定在一定期限還本付息的公 司債券?！迸c一般公司債券相比，私募債券的特點在于：（1）發(fā)行人應當以非公 開方式發(fā)行私募債券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式，每期私募債券 的投資者合計不得超過 200 人。（2）私募債券的發(fā)行采用備案制。發(fā)行人提交 私募募集說明書等備案文件，并應當保證備案文件及信息披露內(nèi)容真實、準確、 完整，不得有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏。（3）私募債券應當由證券公 司承銷。（4）投資者必須符合適格條件?？梢?，私募債券是指以特定的少數(shù)投 資者為對象發(fā)行的債券，發(fā)行手續(xù)簡單，一般不能公開上市交易。其與公募債券 的區(qū)別主要在于是否公開發(fā)行、是否采用核準制，但其本質上仍然符合“依照法 定程序發(fā)行、約定在一定期限還本付息”的公司債券的基本特征，理應屬于欺詐 發(fā)行債券罪的規(guī)制對象。
二、司法實踐中欺詐發(fā)行債券罪的認定標準
根據(jù)刑法第一百六十條規(guī)定，欺詐發(fā)行債券罪是指在公司、企業(yè)債券募集辦 法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后 果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的行為。實踐中，主要可以從以下幾個方面把握： （一）欺詐發(fā)行債券罪的犯罪主體為特殊主體，特指發(fā)行公司、企業(yè)債券的 自然人和單位。本案中，即指債券發(fā)行方北極皓天公司及其法定代表人楊佳業(yè)。 （二）欺詐發(fā)行債券罪所侵犯的客體是國家對債券發(fā)行市場的管理制度。債 券發(fā)行文件存在重大虛假、有誤導性陳述或者隱瞞重要事實，必然破壞國家對債 券發(fā)行市場的管理秩序，侵害投資者的合法權益。本案中，實際認購人嘉實公司 與后續(xù)的債權承受人中金創(chuàng)新公司遭受了數(shù)千萬元的損失，案發(fā)時尚未追回，北 極皓天公司的欺詐發(fā)行行為具有較大的社會危害性。 （三）欺詐發(fā)行債券罪在主觀方面必須是出于故意，過失不構成本罪，即行 為人明知自己所制作的債券募集辦法不是對本公司狀況或本次債券發(fā)行狀況的 真實、準確、完整反映，仍然積極實施。本案中，2012 年北極皓天公司處于起 步階段，缺少資金，尋找各種方式融資，法定代表人楊佳業(yè)了解到可以發(fā)行中小 企業(yè)私募債券的國家政策后，選擇了一家證券公司承銷。該證券公司根據(jù)上海證 券交易所要求列舉備案材料清單要求楊佳業(yè)報送，楊佳業(yè)在準備債券募集辦法時 獲知要求報送公司的銷售收入和利潤。但當時北極皓天公司雖然購置了部分生產(chǎn) 設備，并與某高校合作研發(fā) LED 芯片樣品，但一直沒有建成投產(chǎn)，沒有形成實際 的生產(chǎn)能力，更沒有銷售收入。在此情況下，楊佳業(yè)實施了偽造生產(chǎn)銷售數(shù)據(jù)等 一系列行為，以此騙取備案，其主觀故意是明顯的。 （四）欺詐發(fā)行債券罪在客觀方面表現(xiàn)為在公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞 重要事實或者編造重大虛假內(nèi)容，以欺騙手段騙取發(fā)行，數(shù)額巨大、后果嚴重或 者有其他嚴重情節(jié)的行為。 1.行為人必須實施了在公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重 大虛假內(nèi)容的行為。所謂重要事實或者重大內(nèi)容，是指可能對他人產(chǎn)生誤導，從 而做出錯誤決定的事實。例如，發(fā)行人虛構或故意夸大公司生產(chǎn)經(jīng)營利潤和公司 凈資產(chǎn)額；對所籌資金的使用提出虛假的計劃、虛假的經(jīng)營生產(chǎn)項目；故意隱瞞、 遺漏公司所負債務、訂立的重要合同以及公司正在進行的重大訴訟事項；嚴重損 害投資者合法權益和社會公共利益的其他情形等。 2.行為人必須實施了發(fā)行公司、企業(yè)債券的行為。如果行為人僅是制作了虛假的公司、企業(yè)債券募集辦法，而未實際發(fā)行，則不構成本罪。即必須是既制作 了虛假的上述文件，且已發(fā)行了公司、企業(yè)債券，才構成本罪。 3.行為人制作虛假的公司、企業(yè)債券募集辦法發(fā)行債券的行為，必須達到一 定的嚴重程度，即達到數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，才構成犯罪。 概而言之，欺詐發(fā)行債券罪可以分為數(shù)額標準與情節(jié)標準。從數(shù)額標準看，根據(jù) 2010 年 5 月 7 日印發(fā)的最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案 件立案追訴標準的規(guī)定（二）》第 5 條規(guī)定，必須達到發(fā)行數(shù)額 500 萬元以上才 能立案追訴。從情節(jié)標準看，欺詐發(fā)行債券的后果嚴重可以包括以下情形：（1） 引發(fā)眾多債權人上訪、鬧事等不安事端的；（2）債權人要求清退而不能及時清 退的；（3）造成惡劣影響的。其他嚴重情節(jié)可以包括以下情形：（1）拒絕監(jiān)管 部門檢查或拒不提供有關賬目的；（2）轉移或者隱瞞所募集資金的；（3）利用 非法募集資金從事違法犯罪活動的；（4）偽造政府公文、有效證明文件或者相 關憑證、單據(jù)等。 本案中，北極皓天公司及楊佳業(yè)實施了以下欺詐行為：（1）在債券募集辦 法中隱瞞重要事實或編造重大虛假內(nèi)容，即隱瞞公司沒有建成投產(chǎn)，沒有形成實 際的生產(chǎn)能力，更沒有銷售收入的重大事實，同時提供虛假的財務資料找人制作 虛假的財務審計報告和納稅證明。（2）提供虛假的納稅證明和納稅申報表給律 師，律師按照該資料出具了不符合公司實際情況的法律意見書。（3）在騙取備 案后，因投資者認購意向不足，北極皓天公司債券面臨發(fā)行失敗時，被告人楊佳 業(yè)向他人借款 6700 萬元，進行虛假認購，最終實際募集到嘉實公司認購的 2700 萬元資金。因此，北極皓天公司在債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛 假內(nèi)容，發(fā)行數(shù)額超過 500 萬元，已經(jīng)達到了追訴標準。值得注意的是，刑法第 一百六十條關注的是備案時有無上述第一項欺詐行為，至于備案成功后實際發(fā)行 過程中有無欺詐行為尚不在罪狀范圍內(nèi)。
三、欺詐發(fā)行債券罪關于發(fā)行數(shù)額的認定標準
欺詐發(fā)行債券犯罪的數(shù)額可以區(qū)分為備案數(shù)額、銷售數(shù)額和結果數(shù)額三種 類型。其中，備案數(shù)額是指行為人預想通過欺詐發(fā)行行為所要達到的意向數(shù)額； 銷售數(shù)額是指行為人在騙取備案后，具體發(fā)行過程中募集到的債券數(shù)額。為提高 發(fā)行效率，證券交易所一般要求在備案通過后 6 個月內(nèi)，銷售金額要達到備案金 額的 70%以上才視為發(fā)行成功，否則要取消備案。行為人為達到銷售比例，可能 會有虛假認購行為，因此其銷售數(shù)額會有一定水分；結果數(shù)額是行為人實際募集 的數(shù)額，是其欺詐發(fā)行債券的實際獲利。本案中，北極皓天公司在向上海證券交 易所備案時，提出擬發(fā)行不超過 1 億元的債券，這是其備案數(shù)額；實際發(fā)行過程 中，其虛假認購 6700 萬元債券，投資人實際認購 2700 元債券，故其銷售數(shù)額為 9400 萬元，結果數(shù)額為 2700 萬元。筆者認為，結果數(shù)額是行為人實際募集的數(shù) 額，除案發(fā)前歸還以外，往往也是投資人實際遭受損失的數(shù)額，因此應當將結果 數(shù)額作為欺詐發(fā)行債券罪的發(fā)行數(shù)額進行定罪量刑。
