刑事審判參考（2020.5 總第121輯）
［第1320號］王某詐騙案-針對特定人通過電信網絡聯(lián)絡實施的詐騙犯罪不屬于電信網絡詐騙犯罪
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一、主要問題
通過電話、社交軟件聯(lián)絡實施的詐騙犯罪，是否均應認定為電信網絡詐騙犯罪?
二、裁判理由
由于通信和互聯(lián)網技術的普遍應用， 普通詐騙犯罪中行為人亦經常通過即時通信 工具或其他社交軟件聯(lián)絡被害人。相對于普通詐騙而言， 電信網絡詐騙在入罪標準、確定量刑起點、基準刑等方面均有區(qū)別。因此， 正確區(qū)分案件是普通詐騙還是電信網絡詐騙對于被告人的定罪量刑具有重要意義。最高人民檢察院 2018 年 發(fā)布的《檢察機關辦理電信網絡詐騙案件指引》中提出， 電信網絡詐騙是指以非 法占有為目的， 利用電話、短信、互聯(lián)網等電信網絡技術手段， 虛構事實， 設置騙局， 實施遠程、非接觸式詐騙， 騙取公私財物的犯罪行為。但是， 經電話、社交軟件等通信工具聯(lián)絡實施的詐騙犯罪，是否均認定為電信網絡詐騙犯罪?我們認為，是否認定為電信網絡詐騙需要結合具體案情進行具體分析。
(一)不宜將凡經電話、網絡聯(lián)絡的詐騙犯罪均認定為電信網絡詐騙犯罪
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部 2016 年聯(lián)合出臺的《關于辦理電信網 絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《電信網絡詐騙意見》) 對于打擊電信網絡詐騙犯罪提出了更加明確、具體的法律適用依據， 根據該類犯 罪的性質和特點，提出了有別于普通詐騙犯罪的定罪量刑數額標準?！峨娦啪W絡 詐騙意見》雖系針對電信網絡詐騙犯罪作出的專門規(guī)范性文件， 但并未對該類詐 騙犯罪的含義、范圍進行明確規(guī)定。根據《電信網絡詐騙意見》的制定背景、電 信網絡詐騙犯罪的立法沿革， 我們主張電信網絡詐騙通常是針對不特定多數人實施的犯罪， 不宜將凡經電話、網絡聯(lián)絡實施的詐騙犯罪均認定為電信網絡詐騙犯罪，具體理由如下：
1. “針對不特定多數人”契合電信網絡詐騙犯罪行為模式， 是電信網絡詐騙犯罪 行為區(qū)別于普通詐騙行為的顯著特征之一。電信網絡詐騙經常表現為以群發(fā)短信 或郵件、無差別撥打電話等方式， 主動接觸人員； 或通過網站、社交媒體平臺發(fā) 布虛假信息后， 等待被害人“上鉤”。上述犯罪手段表明，電信網絡詐騙是一種 點對面的犯罪， 行為人通過電信網絡散布和傳播虛假信息， 并非針對特定人實施 詐騙行為， 其初始作案目標范圍較廣， 時空跨度和犯罪規(guī)模較大。而普通的詐騙 犯罪，往往在著手實施犯罪行為時，已具備明確的作案目標。
2.“針對不特定多數人”犯罪體現出電信網絡詐騙較普通詐騙嚴重的社會危害性。 (1)危害后果更為嚴重。電信網絡詐騙是遠程非接觸性犯罪，手段隱蔽，又通常 采取集團化、專業(yè)化方式作案， 被害人數眾多且分布廣泛， 涉案贓款數額巨大且 轉移迅速難以追回， 案件偵破難度極大。而普通詐騙犯罪往往針對特定對象， 即 使個別案件存在多次詐騙行為， 一般來說犯罪手段高度雷同， 資金走向亦相對明 確。 (2)犯罪波及面更廣。相較于點對點式的傳統(tǒng)詐騙，電信網絡詐騙技術含量高， 花樣翻新快， 行為人精心設計騙局， 針對不特定人作案， 波及人數多。不僅直接侵害被害人的財產權益， 嚴重破壞社會誠信， 還引發(fā)、誘發(fā)、滋生大量上下 游關聯(lián)違法犯罪， 形成以電信網絡詐騙為中心的周邊系列犯罪產業(yè)鏈， 惡化了社 會治安形勢，影響了社會和諧穩(wěn)定，社會危害性更大。 (3)需加大打擊力度。正 是基于上述特征， 對電信網絡詐騙犯罪需要依法從嚴打擊?！峨娦啪W絡詐騙意見》 提出電信網絡詐騙實行全國統(tǒng)一數額標準和數額幅度底線標準， 規(guī)定了十種從重 處罰情形， 并限制非監(jiān)禁刑適用， 充分體現了依法從嚴打擊電信網絡詐騙犯罪的 方針。相對而言， 行為人如果僅使用手機、網絡作為聯(lián)系被害人的工具， 而并非 利用電信網絡針對不特定多數人大肆散布虛假信息， 此時犯罪對象明確， 并未突 破傳統(tǒng)詐騙的空間范疇，行為危害性相對特定，則對其從嚴懲處的依據不足。
3.將“針對不特定多數人實施詐騙”作為電信網絡詐騙的行為要件， 具有規(guī)范性 出處。最高人民法院、最高人民檢察院 2011 年出臺的《關于辦理詐騙刑事案件 具體應用法律若干問題的解釋》第二條第(一)項規(guī)定， “通過發(fā)送短信、撥打電話 或者利用互聯(lián)網、廣播電視、報刊雜志等發(fā)布虛假信息對不特定多數人實施詐騙的”，可以酌情從嚴懲處;并對具備相應情節(jié)的量刑數額標準作出適當下調， 對于 詐騙數額難以査證的，可根據群發(fā)短信、群拔電話的數量、詐騙手段及危害等， 以詐騙罪未遂論處。區(qū)別于傳統(tǒng)的詐騙犯罪， 該解釋將電信網絡詐騙的行為特征 歸納為兩個方面： 一是利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網等電信網絡技術手段實 施詐騙。二是針對不特定多數人實施詐騙。這里的“不特定多數人”亦可進一步 細化為“不特定”和“多數人”?！?span style="color: rgb(255, 0, 0);">不特定”是指行為人實施詐騙犯罪時沒有明確特定的作案目標; “多數人”是指具有被騙可能性的人達到 3 人以上。
因而，行為人針對知悉其真實身份的特定人實施的詐騙犯罪，即使利用了電信、 網絡工具，亦不宜認定為電信網絡詐騙犯罪。普通詐騙犯罪，無論是使用電話、 短信， 還是即時通信軟件， 行為人與特定人之間點對點的聯(lián)系， 仍囿于特定的空間范疇， 具有一定的私密性， 沒有對其他不特定人產生影響， 沒有干擾正常的網 秩序， 其情節(jié)嚴重程度、社會危害性并不比未使用電信網絡聯(lián)絡的其他詐騙犯罪更大，根據罪責刑相適應原則，二者不宜區(qū)別對待。
(二)電信網絡詐騙與傳統(tǒng)詐騙的區(qū)分
對于借助電信網絡實施的詐騙犯罪， 當被害人數量眾多時， 一般較易區(qū)分電信網 絡詐騙與普通詐騙。而當被害人較少時， 則應綜合在案因素進行判斷。我們主張從以下方面著手， 進行分析：
一是行為人是否向不特定人員發(fā)布了虛假信息， 包括主動發(fā)布以及在別人詢問時對眾人發(fā)布。行為人在即時通信群組中發(fā)布虛假信 息，實施“釣魚型”詐騙，該通信群組中的相對不特定人員即為詐騙信息受眾， 此類行為構成犯罪的， 宜認定為電信網絡詐騙。對此要調取微信聊天記錄、通話 記錄等證據材料， 核實被告人供述與被害人陳述是否一致或相互印證。
二是行為 人未發(fā)布虛假信息的， 是不是向不特定人員實施犯罪。行為人通過電話、網絡等手段實施遠程的“背靠背”式詐騙， 雙方不接觸、不明身份， 是電信網絡詐騙區(qū)別于傳統(tǒng)詐騙的標準之一。對此要調查核實行為人與被害人是否相識， 或被害人 是否知悉行為人的真實身份。
三是對于行為人利用其掌握的公民個人信息通過電話、網絡實施“精準詐騙”的， 需調查核實其獲取公民個人信息的目的， 以及獲取公民個人信息的手段。行為人有目的地獲取具有某類共同特征的公民個人信息后，據此“量身定做”詐騙劇本并實施;或通過購買等手段獲取批量公民個人信息后， 依照詐騙劇本實施的， 此時詐騙受眾在一定范圍內仍具有不特定性， 仍屬于電信網絡詐騙。
就本案而言， 根據在案證據， 不能認定被告人王某系電信網絡詐騙犯罪， 而應認定為普通詐騙犯罪。理由如下：
1.雖然被告人王某供述其在一個微信群里發(fā)布虛假口罩信息， 進而實施了詐騙犯 罪，但公安機關未在微信群中提取到相關信息。
2.介紹被害人購買口罩的證人王建證實， 其在微信群里詢問購買口罩渠道時， 被 告人王某自稱能買到， 而后其加王某為好友， 經其推送， 王某和被害人杜小東互 加好友， 進而雙方聯(lián)絡購買口罩事宜。鑒于王建證言與王某供述不相一致， 經法庭進一步核實， 王建稱其未看到王某發(fā)布銷售口罩的信息， 而是他詢問后， 王某在微信好友私聊中說有口罩可售。同時， 在卷附有王建在微信群里詢問以及其與王某私聊買賣口單的微信聊天記錄截圖， 印證了王建的證言。但公安機關沒有調 取到王某在微信群中答復王建的相關信息截圖。
3.本案僅有 1 名被害人， 被害人又系通過朋友主動尋找口罩賣家的人員。在案證 據不能證實被告人王某還對其他人實施了詐騙行為。此外， 王某和被害人聯(lián)系出 售口置時， 經王某發(fā)送身份證照片， 被害人已知悉其真實身份。因而， 根據在案 證據，被告人并非針對不特定多數人實施詐騙犯罪不能認定為電信網絡詐騙。
綜上， 被告人王某在新型冠狀病毒肺炎疫情防控期間， 假借銷售用于疫情防控的 物品的名義騙取他人財物， 應當以詐騙罪從重處罰。人民法院未認定被告人實施電信網絡詐騙犯罪， 并綜合考慮被告人具有自首、認罪認罰情節(jié)等， 按照普通詐騙犯罪對其進行判罰是適當的。
(撰稿：黑龍江省高級人民法院 王 愫 最高人民法院刑三庭 王 珂 審編：最高人民法院刑二庭 牛克乾)
