刑事審判參考（2020.2 總第120輯）
［第1310號］張某1組織賣淫、李某2協(xié)助組織賣淫、饒某3容留賣淫案-強(qiáng)奸幼女后，將幼女送至組織賣淫行為人處進(jìn)行賣淫活動的如何定性
備注：《刑法》483條罪名的最新的刑法理論和量刑標(biāo)準(zhǔn)，蘇義飛律師均做了注釋講解，需要了解本罪的詳細(xì)講解內(nèi)容請點(diǎn)擊強(qiáng)奸罪。
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一、主要問題
1.奸淫幼女后，將幼女送至組織賣淫行為人處進(jìn)行賣淫活動的行為如何定性？
2.將自己承包的場所提供給他人賣淫的行為如何定性？
二、裁判理由
(一) 奸淫幼女后， 將幼女送至組織賣淫行為人處進(jìn)行賣淫活動的， 應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪和協(xié)助組織賣淫罪數(shù)罪并罰
1.被告人李某2將幼女董某某送給組織賣淫行為人張某1從事賣淫等行為， 構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。根據(jù)《刑法》第三百五十八條第四款的規(guī)定， 協(xié)助組織賣淫是指為組織賣淫的人招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為。2017年7月25日開始施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《涉賣淫刑 案解釋》) 第四條第一款進(jìn)一步明確了其他協(xié)助組織行為的基本范圍， 規(guī)定“明知他人實(shí)施組織賣淫犯罪活動而為其招募、運(yùn)送人員或者充當(dāng)保鏢、打手、管賬人等的，以協(xié)助組織賣淫罪定罪處罰，不以組織賣淫罪的從犯論處”。本案中， 被告人李某2在藍(lán)祥洗浴中心見到被告人張某1， 得知張某1在該處組織賣淫并招募賣淫女，后李某2認(rèn)識了不滿十四周歲的幼女董某某并與其發(fā)生了性關(guān)系， 次日即將董某某帶去藍(lán)祥洗浴中心張某1處賣淫。李某2在該洗浴中心實(shí)施了把賣淫女的單據(jù)交給收銀臺， 將賣淫女接送到與嫖客約定的賓館， 在賣淫服務(wù)中負(fù) 責(zé)“叫鐘”(根據(jù)嫖客需要讓賣淫者提供服務(wù)、敲門提示服務(wù)時間) 等行為。綜合來看， 李某2所實(shí)施的行為， 既有《刑法》第三百五十八條第四款規(guī)定的運(yùn)送 賣淫人員行為， 又有《涉賣淫刑案解釋》第四條第一款規(guī)定的“充當(dāng)保鏢、打手、 管賬人等”行為。這里的“充當(dāng)保鏢、打手、管賬人等應(yīng)當(dāng)包括但不限于“保鏢、 打手、管賬人”。李某2在張某1組織賣淫犯罪活動中所實(shí)施的上述“叫鐘”、 送單據(jù)等行為與“管賬”是同質(zhì)的行為。因此， 志強(qiáng)所實(shí)施的將董某某送給張某1從事賣淫、接送賣淫女、“叫鐘”、送單據(jù)等一系列行為， 均屬于協(xié)助組織賣淫性質(zhì)的行為，應(yīng)當(dāng)以協(xié)助組織賣淫罪定罪處罰。
2.被告人李某2奸淫幼女董某某的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪， 應(yīng)當(dāng)依法從重處罰。李某2 明知被害人董某某系不滿十四周歲的幼女， 但為了將董某某送給組織賣淫行為人 張某1處使用， 而對董某某實(shí)施奸淫的行為， 應(yīng)如何定性？這在《中華人民共和 國刑法修正案(九) 》(以下簡稱《刑法修正案(九) 》) 實(shí)施前后均無明確規(guī) 定。 1997 年《法》第三百五十八條將“強(qiáng)奸后迫使賣淫的”規(guī)定為強(qiáng)迫賣淫罪 的法定加重情節(jié)。但對協(xié)助組織賣淫者“強(qiáng)奸后迫使賣淫的”如何定罪處罰未明 確規(guī)定根據(jù)《刑法修正案(九) 》的規(guī)定， 組織、強(qiáng)迫他人賣淫， 并有強(qiáng)奸犯罪 行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。從上述規(guī)定來看，《刑法》歷來只對組織、 強(qiáng)迫賣淫行為人實(shí)施強(qiáng)奸行為如何定罪處罰作出規(guī)定， 而對協(xié)助組織賣淫行為人 奸淫賣淫人員的行為如何定罪處理沒有予以單獨(dú)規(guī)定。針對這種情況， 《涉賣淫 刑案解釋》第七條第一款明確規(guī)定，“犯組織、強(qiáng)迫賣淫罪，并有殺害、傷害、 強(qiáng)奸、綁架等犯罪行為的， 依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。協(xié)助組織賣淫行為人參與 實(shí)施上述行為的， 以共同犯罪論處”。該規(guī)定是對《刑法修正案(九) 》的進(jìn)一 步完善， 對司法實(shí)踐起到了規(guī)范、指導(dǎo)作用。但是， 該解釋的這一規(guī)定， 也只是 針對協(xié)助組織賣淫行為人參與組織、強(qiáng)迫賣淫行為人的強(qiáng)奸共同犯罪如何處理作出的規(guī)定，而對協(xié)助組織賣淫行為人單獨(dú)對賣淫人員實(shí)施強(qiáng)奸行為如何定罪處罰 并未作出規(guī)定。我們認(rèn)為， 解釋之所以未對此作出規(guī)定， 是因?yàn)閷Υ祟愋袨椴恍?nbsp;要特別規(guī)定， 只要依照《刑法》規(guī)定和《刑法》理論進(jìn)行定罪處罰。協(xié)助組織賣 淫行為人單獨(dú)對賣淫人員實(shí)施強(qiáng)奸行為的， 不論是發(fā)生在協(xié)助組織賣淫行為前還 是協(xié)助組織賣淫行為實(shí)施過程中由于其與組織賣淫行為人在強(qiáng)奸犯罪上沒有共 同的犯意， 遂應(yīng)當(dāng)罪責(zé)自負(fù)。因此， 本案中， 被告人李某2在實(shí)施協(xié)助組織賣淫 行為前和實(shí)施過程中， 對幼女董某某進(jìn)行奸淫的行為， 構(gòu)成強(qiáng)奸罪。至于其強(qiáng)奸 的目的是否為將董某某供張某1組織賣淫犯罪所用， 不影響其強(qiáng)奸罪的成立。同 時，根據(jù)《刑法》第二百三十六條第二款的規(guī)定，奸淫不滿十四周歲的幼女的， 應(yīng)當(dāng)從重處罰。
3.對協(xié)助組織未成年人賣淫的， 可以酌情從重處罰。《刑法》第三百五十八條第 二款規(guī)定， “組織、強(qiáng)迫未成年人賣淫的， 依照前款的規(guī)定從重處罰”。盡管刑 法未明確規(guī)定對協(xié)助組織未成年人賣淫的行為予以從重處罰但根據(jù)《最高人民法 院、最高人民檢察院、公安部司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》 第一條、第二條的規(guī)定，對于性侵害未成年人犯罪應(yīng)當(dāng)依法從嚴(yán)懲治。本案中， 被害人董某某明確告訴被告人李某2，她戶口本上記載的出生年份是 2006 年， 實(shí)際上她是 2003年出生的。被告人李某2對此也有供述。李某2明知董某某不滿十四周歲， 是未成年人， 依然將董某某送到組織賣淫行為人張某1處賣淫， 協(xié)助張某1組織未成年人董某某、汪某某賣淫， 可予從重處罰。法院以協(xié)助組織賣淫罪判處李某2有期徒刑三年， 并處罰金人民幣二萬元， 即體現(xiàn)了對其從重處罰 的法律原則。
綜上， 一、二審法院認(rèn)定李某2的行為分別構(gòu)成強(qiáng)奸罪、協(xié)助組織賣淫罪并依法予以并罰是正確的。
(二)將自己承包的營業(yè)場所提供給他人賣淫的行為應(yīng)當(dāng)以留賣淫罪定罪處罰組織賣淫行為， 尤其是以容留賣淫為手段的組織賣淫行為， 與單純的容留賣淫行為最主要的區(qū)別在于行為人對賣淫人員的賣淫活動是否實(shí)施了管理或者控制行為。組織賣淫行為的最主要特征是對賣淫活動實(shí)施了管理或者控制行為， 而容留賣淫行為人對賣淫人員的賣淫活動既不管理， 更不控制， 僅僅提供固定或者臨時 租借的場所以及流動場所， 但對賣淫人員在何時賣淫、向誰賣淫、如何收費(fèi)等均不過問，只收取一定的場所費(fèi)用甚至不收取任何費(fèi)用， 至于賣淫人員的日常行動， 更是由賣淫人員自行安排。
組織賣淫罪與容留賣淫罪的區(qū)別除了前述行為人是否實(shí)施了管理或者控制賣淫活動這一質(zhì)的區(qū)別外， 還有一個量的區(qū)別。即組織賣淫罪必須具備一定規(guī)模要件。 如果賣淫人員不到三人的， 應(yīng)當(dāng)降格認(rèn)定為容留或者介紹賣淫罪。本案中， 被告人饒某3承包了巴黎春天洗浴中心的按摩部， 招募、糾集賣淫女汪某某、董某某到其按摩部賣淫， 其事先制定好賣淫的項(xiàng)目和價格， 安排賣淫女到嫖客的房間賣淫， 提供避孕套和濕巾， 收取有關(guān)單據(jù)， 由洗浴中心代為收取嫖資， 事后間隔一 段時間與賣淫女五五分成結(jié)賬?？梢钥闯?， 饒某3不僅將自己承包的營業(yè)場所提供給他人賣淫， 其行為還具備一定的管理性質(zhì)， 如制定賣淫的項(xiàng)目和價格， 為賣淫活動提供物質(zhì)便利及相關(guān)服務(wù)、控制嫖資等。只是因其管理的淫女僅有兩名， 未達(dá)到《涉賣淫刑案解釋》對組織賣淫罪規(guī)定的人數(shù)要求， 故就低認(rèn)定為容留賣 淫罪。還應(yīng)注意的是， 被告人饒某3容留賣淫的對象汪某某董某某均系未成年人。 雖然《刑法》未明確規(guī)定對容留未成年人賣淫的從重處罰， 但從《刑法》相關(guān)規(guī) 定的精神來看， 對容留未成年人賣淫的行為， 可以酌情從重處罰。綜上， 一、二 審法院根據(jù)饒某3容留兩名未成年人賣淫的事實(shí)， 對其判處有期徒刑二年， 并處 罰金人民幣一萬元是適當(dāng)?shù)摹?/p>
(撰稿： 最高人民法院刑四庭李瑩瑩； 河南省安陽市中級人民法院常樹軍， 陳文 馨；審編：最高人民法院刑四庭陸建紅)
