刑事審判參考（2019.10 總第117輯）
［第1295號］劉某1、陳某2、孔某3強迫賣淫等案-如何認定強迫賣淫罪的“強迫”要件
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一、主要問題
如何認定強迫賣淫罪的"強迫"要件?
二、裁判理由
強迫賣淫，主要是指行為人采取暴力、威脅或者其他手段，違背他人意志，迫使他人賣淫的行為。這里所說的“強迫”，既包括直接使用暴力手段或者以暴力相威脅，也包括使用其他非暴力的逼迫手段，如以揭發(fā)他人隱私或者以可能使他人某種利害關系遭受損失相威脅，或通過使用某種手段和方法，對他人形成精神上的強制，在別無出路的情況下，違背自己的意愿從事賣淫活動。無論行為人采取哪一種強迫手段，都構成強迫他人賣淫罪。暴力，是指人身強制方法；威脅，是指精神強制方法；其他方法，是指采用灌醉、麻醉等方法。強迫賣淫的強迫性主要表現(xiàn)為以下情形∶（1）在他人不愿意從事賣淫活動的情況下，使用強制手段迫使其從事賣淫活動；（2）他人雖然原本從事賣淫活動，但在他人不愿意繼續(xù)從事賣淫活動的情況下，使用強制手段強迫其繼續(xù)從事賣淫活動；（3）在賣淫者不愿意在某地從事賣淫活動或者為某人從事賣淫活動的情況下，使用強制手段在某地或為某人從事賣淫活動。因此，從事賣淫活動的賣淫者也可以成為強迫賣淫的對象。
（一）被告人劉某1等人的行為符合強迫賣淫罪中的“強迫”要件我們認為，被告人劉某1等人的強迫行為既包括暴力，也包括脅迫，暴力中有脅迫，脅迫中透露著暴力，因此，屬于強迫賣淫性質。
首先，被告人劉某1使用強制手段迫使黃某某、朱某某賣淫的事實清楚，證據(jù)充分∶一是有被害人證言證實，二是有同案被告人陳某2、孔某3供述及同伙陳華遠的證言相印證，三是書證欠條、醫(yī)院病歷等證據(jù)補強了上述言詞證據(jù)，四是被告人劉某1在偵查階段也作了與上述證據(jù)相印證的供述。
其次，從行為性質看，劉某1等人的行為屬于采取暴力和脅迫手段。脅迫主要體現(xiàn)在，劉某1等人威逼被害人黃某某、朱某某歸還在組織賣淫活動過程中支出的費用，并讓被害人通過賣淫歸還債務，還威逼黃某某、朱某某寫下欠條。此欠條本身就包含了脅迫的內容。欠條中寫明∶黃某某欠陳某245000元，黃某某自愿聽從安排，直到還清所有費用為止，所花的錢按高利貸來算，在還清費用前不許回家，如出現(xiàn)私自逃跑，所欠費用按10萬元歸還。朱某某欠陳某215000元，自愿聽從安排，直到還清所有費用為止，所花的錢按高利貸來算，在還清費用前不許回家，如出現(xiàn)私自逃跑，所欠費用按5萬元歸還。而署名“朱某某”的欠條則還有“如不能還清債務，自砍手指頭一根”的內容。上述欠條的內容足以使黃某某、朱某某產生懼怕心理。暴力體現(xiàn)在，在組織賣淫活動期間，被告人劉某1等人多次毆打黃某某、朱某某，迫使黃某某、朱某某賣淫。后黃某某、朱某某逃跑，劉某1等人又對被抓回的朱某某進行毆打，并以毆打、活埋等方式威脅朱某某不得再逃跑。
最后，對于辯護人所提“被害人有機會呼救、報警卻不呼救、報警”以及“在賣淫時被公安機關抓獲卻不向公安機關求救”的辯護意見，我們贊同原審法院的觀點，即此與黃某某、朱某某均為未成年人，缺乏自我保護意識和能力有關，不能以被害人未報警、未呼救為由，認定黃某某、朱某某系自愿賣淫。而且被害人黃某某在陳述中也對此予以解釋，其因害怕報案后劉某1等人去家里找麻煩，所以不敢報警。因此，綜觀全案，是被害人不知報警和不敢報警，不是因自愿賣淫有條件報警而不報警。況且，未報警、未呼救，與自愿賣淫是兩個完全不能等同的概念。自愿賣淫的人，肯定不會報警和呼救，但不能反過來推導出未報警、未呼救就是自愿賣淫的結論。
（二）被告人劉某1等人強迫未成年人賣淫，應依法從重處罰未成年人受到特殊保護，既是我國刑法的基本精神之一，也是刑事司法實踐的一個基本共識。1997年刑法將強迫不滿十四周歲的幼女賣淫，作為法定加重處罰情節(jié)?！吨腥A人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）對強迫賣淫“情節(jié)嚴重”的情形未作具體規(guī)定，但增加了“強迫未成年人賣淫，從重處罰”的規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《涉賣淫刑案解釋》）第七條第二款對“強迫未成年人賣淫，從重處罰”的規(guī)定予以重申。同時，該解釋還將強迫幼女賣淫作為強迫賣淫的法定加重處罰情節(jié)之一。本案中，被害人黃某某、朱某某在被強迫賣淫時，均未滿十六周歲，均屬于未成年人。根據(jù)刑法和司法解釋規(guī)定，對被告人劉某1等人強迫未成年人賣淫的犯罪行為應當在法定刑幅度內從重處罰。
當然，本案在審判時，《刑法修正案（九）》尚未實施，《涉賣淫刑案解釋》也還未公布實施，因此，原審法院沒有援引上述法律和司法解釋對被告人劉某1等人予以從重處罰，也是符合當時的法律規(guī)定的。
（三）關于本罪“情節(jié)嚴重”的認定
根據(jù)1997年刑法第三百五十八條第一款的規(guī)定，強迫賣淫具有下列情形之一的，屬于情節(jié)嚴重∶（1）強迫不滿十四周歲的幼女賣淫的；（2）強迫多人賣淫或者多次強迫他人賣淫的；（3）強奸后迫使賣淫的；（4）造成被強迫賣淫的人重傷、死亡或者其他嚴重后果的。本案在審判時，《刑法修正案（九）》尚未實施，《涉賣淫刑案解釋》也還未公布實施，原審法院根據(jù)當時刑法規(guī)定，認定被告人劉某1多次強迫黃某某、朱某某賣淫，構成情節(jié)嚴重，符合當時的法律規(guī)定。
需要說明的是，2015年11月1日起實施的《刑法修正案（九）》，取消了強迫賣淫罪的死刑，并取消了關于強迫賣淫“情節(jié)特別嚴重”的規(guī)定，僅規(guī)定“情節(jié)嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產”，對何謂“情節(jié)嚴重”沒有專門作出規(guī)定。同時，有的原屬于“情節(jié)嚴重”情形的，依據(jù)《刑法修正案（九）》的規(guī)定，也發(fā)生了變化，如強奸后迫使賣淫的，依照《刑法修正案（九）》的規(guī)定，應當以強奸罪和強迫賣淫罪數(shù)罪并罰，不再認定為強迫賣淫“情節(jié)嚴重”；殺害被強迫賣淫人員的，應當以故意殺人罪和強迫賣淫罪并罰，不再認定為強迫賣淫“情節(jié)嚴重”。因此，《涉賣淫刑案解釋》根據(jù)刑法的修改和社會情勢發(fā)展變化情況，在第六條第一款重新規(guī)定了強迫賣淫“情節(jié)嚴重”的情形∶（1）賣淫人員累計達五人以上的；（2）賣淫人員中未成年人、孕婦、智障人員、患有嚴重性病的人累計達三人以上的；（3）強迫不滿十四周歲的幼女賣淫的；（4）造成被強迫賣淫者自殘、自殺或者其他嚴重后果的；（5）其他情節(jié)嚴重的情形。因此，在《涉賣淫刑案解釋》公布實施后，認定強迫賣淫是否構成“情節(jié)嚴重”，就應當依照該解釋規(guī)定進行。
（撰稿∶最高人民法院刑四庭 陸建紅審編∶最高人民法院刑四庭 周 峰）
