刑事審判參考（2019.10 總第117輯）
［第1288號］梁某1醫(yī)療事故案-醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)院安排下的違規(guī)醫(yī)療行為應(yīng)當(dāng)如何定性
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一、主要問題
被告人作為護士，在醫(yī)院安排下違法從事治療行為，導(dǎo)致醫(yī)療事故發(fā)生的，應(yīng)當(dāng)如何定罪?
二、裁判理由
本案審理中，對于被告人梁某1的行為如何定性，存在以下幾種觀點∶
第一種觀點認為，被告人梁某1的行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪。理由是∶梁某1作為護士，知道自己沒有行醫(yī)資格，也沒有麻醉師資格，在為被害人楊某某做人流手術(shù)時注射丙泊酚，而丙泊酚注射液屬于麻醉藥，應(yīng)嚴格按照該藥的使用說明，由受過訓(xùn)練的麻醉師或病房醫(yī)生來給藥。梁某1作為宿州同濟醫(yī)院的護士，擅自為被害人靜脈注射丙泊酚，超出其職權(quán)范圍，屬于非法行醫(yī)行為，應(yīng)構(gòu)成非法行醫(yī)罪。
第二種觀點認為，被告人梁某1的行為構(gòu)成過失致人死亡罪。理由是∶梁某1作為護士應(yīng)聘到同濟醫(yī)院，一直擔(dān)任護士的職務(wù)，沒有非法行醫(yī)的故意，不能認定梁某1構(gòu)成非法行醫(yī)罪。梁某1對被害人的死亡具有過失，應(yīng)當(dāng)以過失致人死亡罪定罪量刑。
第三種觀點認為，被告人梁某1不構(gòu)成犯罪。理由是∶梁某1系業(yè)務(wù)過失導(dǎo)致被害人死亡，對其罪名選擇應(yīng)是特殊罪名優(yōu)于普通罪名，梁某1如果構(gòu)成犯罪，只能是醫(yī)療事故罪，但本案沒有進行醫(yī)療事故責(zé)任認定，認定梁某1構(gòu)成犯罪事實不清，證據(jù)不足。
第四種觀點認為，被告人梁某1的行為構(gòu)成醫(yī)療事故罪。我們同意第四種觀點，理由如下∶
（一）推注麻醉藥丙泊酚并非被告人梁某1個人的擅自行為，梁某1不構(gòu)成非法行醫(yī)罪
《最高人民法院關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條規(guī)定，刑法第三百三十六條第一款中“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”是指以下情形∶（1）未取得或者以非法手段取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動的；（2）被依法吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書期間從事醫(yī)療活動的；（3）未取得鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)證書，從事鄉(xiāng)村醫(yī)療活動的；（4）家庭接生員實施家庭接生以外的醫(yī)療行為的。雖然非法行醫(yī)罪不要求以營利為目的，但實踐中該罪的打擊重點一直是以營利為目的、長期以非法行醫(yī)為業(yè)的人。
一審法院認為，被告人梁某1構(gòu)成非法行醫(yī)罪，理由是梁某1為他人靜脈注射麻醉藥丙泊酚，已超出其職權(quán)范圍，不屬職務(wù)行為，屬于"未取得醫(yī)師資格從事醫(yī)療活動”的情況。這種觀點值得商榷。宿州同濟醫(yī)院是一家合法成立的私立醫(yī)院，梁某1作為護士應(yīng)聘到同濟醫(yī)院，一直擔(dān)任護士的職務(wù)，領(lǐng)取護士的薪水。根據(jù)孫靜、趙亞楠、薛斌、陳明等證人的證言和梁某1的供述分析，陶艷麗是宿州同濟醫(yī)院婦科主任，有對婦科醫(yī)務(wù)人員的人事安排權(quán)利，且該醫(yī)院婦科僅有陶艷麗具有購買、保管麻醉藥的權(quán)限。案發(fā)當(dāng)天，陶艷麗安排助理醫(yī)師孫靜給楊某某做人流手術(shù)，并未外聘麻醉師，雖然陶艷麗否認安排梁某1推注麻醉藥丙泊酚，但綜合全案證據(jù)，可以推定梁某1參與手術(shù)是受醫(yī)院安排的。在孫靜表示可以麻醉時，作為護士的梁某1給被害人楊某某靜脈推注了麻醉藥丙泊酚，手術(shù)結(jié)束后楊某某昏迷，經(jīng)搶救無效死亡。這是一個完整的診療活動，梁某1的行為是該診療活動的一個環(huán)節(jié)。從宿州同濟醫(yī)院婦科的管理和整個診療過程來看，可以認定梁某1參與手術(shù)、推注麻醉藥丙泊酚的行為系受院方安排的職務(wù)行為，并非其個人擅自決定。因而，雖然梁某1本人沒有醫(yī)師資格，但是其推注麻醉藥實際是醫(yī)院和醫(yī)師授權(quán)下的職務(wù)行為，盡管這一授權(quán)從管理角度是違規(guī)的，但梁某1本人不屬于《解釋》規(guī)定的“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)”的四種情形，依法不構(gòu)成非法行醫(yī)罪。
（二）被告人梁某1具有明顯過錯，符合醫(yī)療事故罪的構(gòu)成要件
刑法第三百三十五條規(guī)定，醫(yī)療事故罪是指醫(yī)務(wù)人員嚴重不負責(zé)任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的行為?！夺t(yī)療事故處理條例》第二條規(guī)定，醫(yī)療事故是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。
醫(yī)療事故罪的主體為特殊主體，即必須是醫(yī)務(wù)人員。醫(yī)務(wù)人員是指具有一定醫(yī)學(xué)知識和醫(yī)療技能，取得行醫(yī)資格，直接從事醫(yī)療護理工作的人員，包括醫(yī)院醫(yī)務(wù)人員及經(jīng)批準的個體行醫(yī)者、醫(yī)療防疫人員、藥劑人員、護理人員和其他技術(shù)人員。梁某1是取得護士執(zhí)業(yè)資格的護士，符合本罪的主體要件。
在客觀上，由于梁某1嚴重不負責(zé)任的行為造成了就診人的死亡。所謂嚴重不負責(zé)任，是指在診療護理工作中，嚴重違反法律、法規(guī)、規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，即醫(yī)療中的違法違規(guī)行為。本案中，孫靜僅是助理醫(yī)師，不具有獨立進行手術(shù)的資格，根據(jù)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第三十條第一款的規(guī)定，執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師應(yīng)當(dāng)在執(zhí)業(yè)醫(yī)師的指導(dǎo)下，在醫(yī)療、預(yù)防、保健機構(gòu)中按照其執(zhí)業(yè)類別執(zhí)業(yè)。孫靜在沒有執(zhí)業(yè)醫(yī)師指導(dǎo)的情況下為被害人做人流手術(shù)，這是違法違規(guī)的；丙泊酚注射液應(yīng)由受過訓(xùn)練的麻醉師或加強監(jiān)護病房的醫(yī)生來給藥，梁某1是宿州同濟醫(yī)院的護士，沒有醫(yī)師資質(zhì)而給患者推注麻醉藥丙泊酚注射液，也是違法違規(guī)的。對于楊某某的死亡，宿州同濟醫(yī)院具有不可推卸的責(zé)任，而梁某1嚴重不負責(zé)任的醫(yī)務(wù)行為正是醫(yī)療事故發(fā)生的直接原因。
醫(yī)療事故罪在主觀方面表現(xiàn)為過失，即行為人主觀上對病人傷亡存在重大業(yè)務(wù)過失。所謂業(yè)務(wù)過失，是指擔(dān)任某種職務(wù)或從事某種職業(yè)的人，違反業(yè)務(wù)上的特定注意義務(wù)的主觀心態(tài)。本案中，綜合梁某1的供述和其身份、職業(yè)等，可以認定梁某1能夠清楚認識自己從事麻醉行為的危險性，梁某1明知自己沒有醫(yī)師資質(zhì)而給患者推注麻醉藥丙泊酚注射液，存在重大的業(yè)務(wù)過失。
綜合上述情況，我們認為，即使被告人梁某1的行為屬于其所就職的同濟醫(yī)院安排的職務(wù)行為，但其個人仍然存在重大業(yè)務(wù)過失，符合醫(yī)療事故罪的犯罪構(gòu)成，可依法構(gòu)成該罪。
需要說明的是，醫(yī)療事故責(zé)任認定書是認定醫(yī)療事故罪的充分條件而非必要條件。根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定，衛(wèi)生行政部門接到醫(yī)療機構(gòu)關(guān)于重大醫(yī)療過失行為的報告或者醫(yī)療事故爭議當(dāng)事人要求處理醫(yī)療事故爭議的申請后，對需要進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由負責(zé)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會組織鑒定；醫(yī)患雙方協(xié)商解決醫(yī)療事故爭議，需要進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，由雙方當(dāng)事人共同委托負責(zé)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會組織鑒定。同時，《醫(yī)療事故處理條例》第三十一條對于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書的主要內(nèi)容進行了規(guī)定，其關(guān)鍵內(nèi)容包括"（四）醫(yī)療行為是否違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)；（五）醫(yī)療過失行為與人身損害后果之間是否存在因果關(guān)系；（六）醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度”。本案中，雖然沒有醫(yī)療事故責(zé)任認定書，但是在案有尸體檢驗、理化檢驗、病理檢驗等司法鑒定結(jié)論，全面、翔實、清楚地證明了被告人梁某1的行為與被害人死亡之間具有直接因果關(guān)系，明確楊某某系因在人流過程中靜脈推注丙泊酚導(dǎo)致呼吸抑制而死亡，排除楊某某系毒物中毒致死、機械性窒息致死、機械性損傷致死和原發(fā)性疾病致死，醫(yī)院不具有無法預(yù)見和無法避免的免責(zé)情形。即使沒有醫(yī)療事故責(zé)任認定書也不影響醫(yī)療事故罪的成立。換言之，醫(yī)療事故責(zé)任認定書只是認定被告人行為是否構(gòu)成醫(yī)療事故罪的其中一個證據(jù)，法院可以綜合全案證據(jù)來認定醫(yī)療事故責(zé)任。
（三）梁某1不構(gòu)成過失致人死亡罪
醫(yī)療事故罪在造成致人死亡的結(jié)果時與過失致人死亡罪存在法條競合關(guān)系。但二罪之間的區(qū)分也是明顯的∶醫(yī)療事故罪的主體是特殊主體，即醫(yī)務(wù)人員；主觀方面為特定的業(yè)務(wù)過失；客體上除了侵犯他人的生命健康權(quán)外，還侵犯了醫(yī)療機構(gòu)的管理秩序；客觀上也通常表現(xiàn)為診療中的違規(guī)行為。根據(jù)特殊罪名優(yōu)于普通罪名原則，符合上述犯罪構(gòu)成的應(yīng)當(dāng)以醫(yī)療事故罪定罪處罰。
（四）認定被告人梁某1構(gòu)成醫(yī)療事故罪符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則實踐中，對于已取得護士資格而未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的護士，擅自從事診療活動損害就診人身體健康的，以非法行醫(yī)罪論處爭議不大。但是本案中，被害人到合法成立的私立醫(yī)院就診，由醫(yī)生安排手術(shù)，被告人梁某1在醫(yī)院的安排下從事超出其護理工作職責(zé)的麻醉行為，之所以發(fā)生被害人死亡的后果，與醫(yī)院對醫(yī)護人員資格、診療行為、手術(shù)規(guī)程等管理存在漏洞明顯有關(guān)，如以非法行醫(yī)罪對護士梁某1判處有期徒刑十年，既不符合非法行醫(yī)罪的構(gòu)成要件，也明顯有失公允。我們認為，二審法院綜合考慮案件的性質(zhì)、情節(jié)以及醫(yī)院方面的過錯、賠償?shù)?，以醫(yī)療事故罪改判梁某1有期徒刑二年是正確的。
（撰稿∶安徽省宿州市中級人民法院刑一庭 蔡玉良 賈 碩
最高人民法院刑二庭 段 凰
審編∶最高人民法院刑二庭 韓維中）
