《刑事審判參考》（2019.5 總第115輯）
［第1281號］劉某某貪污案—自收自支事業(yè)單位中非法套取公款發(fā)放“獎金”的行為如何定性
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一、主要問題
在自收自支事業(yè)單位中,單位負責人非法套取公款為本人及他人發(fā)放“獎金”的行為如何定性?
二、裁判理由
在本案審理過程中,對于被告人劉某某指使財務人員套取資金發(fā)放獎金的行為如何定性,存在三種不同意見:
第一種意見認為,自來水公司屬于自主經營單位，其上繳國家利稅后的剩余利潤部分不能直接認定為公款,劉某某違規(guī)發(fā)放獎金不構成貪污罪,應認定為違紀行為。
第二種意見認為,自來水公司不同于一般公司企業(yè),其經營具有社會公共性和壟斷性, 其投資及投資收益屬于國有資產，劉某某侵占公款,構成貪污罪。
第三種意見認為,本案中違規(guī)發(fā)放獎金是自來水公司班子集體行為,并非劉某某個人行為,應構成私分國有資產罪。
我們贊同第二種意見。在自收自支的事業(yè)單位中,對違規(guī)發(fā)放獎金的行為,應當從所發(fā)放錢款的性質來源及行為方式等方面區(qū)分犯罪與般違紀行為,同時根據(jù)客觀要件的不同準確區(qū)分共同貪污和私分國有資產罪。具體分析如下:
(一)綜合多方面的因素區(qū)分犯罪行為與一般違紀行為
1. 從所發(fā)錢款性質、來源方面來看,考察單位對所分財產有無支配權，進而認定該款是否屬于公款。自收自支的事業(yè)單位，雖然國家不再核撥經費,靠自身經營收入維持,但對于經營收入并不能完全自由支配,其自留分成部分,包括發(fā)放工資、獎金、福利的標準等都要經過相關部門的核定。1985 年 8 月 19 日發(fā)布的《勞動人事部、財政部關于國家機關和事業(yè)單位工作人員工資制度改革后獎金、津貼、補貼和保險福利問題的通知》規(guī)定,凡有經濟收人的事業(yè)單位,應由主管部門會同財政部門核定收人分成比例、各項基金比例和獎金限額。換言之,發(fā)放獎金福利應當在核定允許的范圍內。如果在依法上繳利稅之后,將其所獲利潤部分在核定標準范圍內用于發(fā)放獎金、福利的,是正當合法的行為;如果超過核定標準和范圍的發(fā)放獎金、福利,通常屬于違反財經紀律的行為;如果違法套取錢款或者違規(guī)截留應當上繳國家、無權支配的錢款，則侵犯了國家對于公共財產的經營、管理和支配的權限，已超出一般違紀行為的范疇,應受刑法的規(guī)制。
本案中,從錢款來源和性質分析，自來水公司雖然在案發(fā)期間系自收自支事業(yè)單位, 但其經營具有社會公共性和壟斷性，在市場競爭中具有特殊優(yōu)勢地位，國家對自來水公司的投資和投資所形成的財產權益屬于國有資產。自來水公司作為自收自支的事業(yè)單位,其發(fā)放工資、獎金由國資委進行核定,對于超出核定范圍的資金,公司不具有支配權。被告人劉某某所發(fā)放的獎金系其授意財務人員通過不如實記賬、虛構與其他公司的交易套取的資金,該部分錢款顯然屬于自來水公司和劉某某無權支配與處分的公款。
2. 從行為方式來看,是否采取掩飾或者隱瞞手段可以反映出行為人是否具有非法占有公共財產的目的。實踐中，以發(fā)放獎金為名侵吞公共財產的犯罪行為,往往巧立名目，采取虛假記賬、虛構交易等手段掩人耳目。本案中,被告人劉某某授意財務人員通過虛增支出套取資金,并在賬目上進行了虛假平賬。劉某某以套取的公款為單位領導班子成員及兩名財務人員發(fā)放獎金,發(fā)放范圍、標準均由劉某某個人決定, 能夠認定劉某某具有非法侵吞公款的目的。
綜上,本案中,被告人劉某某以發(fā)放獎金的名義實施套取、侵吞國家公款的行為，且涉案金額共計 100 余萬元，嚴重侵犯了國家財產所有權,已非一般違紀行為,應當依法追究其刑事責任。
(二)關于共同貪污與私分國有資產罪的區(qū)分
1. 從客觀要件的不同把握二者的關鍵區(qū)別。從刑法條文來看，貪污罪客觀要件的核心內容是“侵吞、竊取騙取或以其他手段非法占有”,共同貪污系在單位內某個人或幾個人的意志支配下，采取侵吞、竊取、騙取等所謂“暗箱操作"的非法手段占有公共財產,具有小范圍性和秘密性。而私分國有資產罪的客觀要件是“違反國家規(guī)定,以單位名義將國有資產集體私分”，在單位內部具有普遍性和公開性。簡而言之，二者的區(qū)別在于，共同貪污是有權決定者共同利用職權便利,為少數(shù)人牟私利;私分國有資產罪是有權決定者利用職權便利，非法為多數(shù)人牟私利。因此，共同貪污通常表現(xiàn)為有權決定者與公司財務、營銷或其他少數(shù)公款知情者相勾結，各自利用職權, 共同侵吞公共財產;而私分國有資產罪則通常表現(xiàn)為有權決定者集體決定將國有資產私分給單位員工，犯罪意志具有整體性特征,受益人一般也不以某一特定層面為限且具有廣泛性特征。共同貪污多會采取做假賬或平賬的手段以掩人耳目;私分國有資產罪一般在財務賬上不會隱瞞私分的國有資產,只是采取不按規(guī)定、規(guī)范記賬的方法來應付各種監(jiān)督。
本案中,從發(fā)放程序來看,雖然被告人劉某某辯解發(fā)放獎金之前召開過班子會議,但并無會議記錄、決議等相關文件,發(fā)放獎金的人員范圍、數(shù)額標準均由劉某某個，人隨意決定,未經正常決策程序和發(fā)放程序,亦無具體發(fā)放標準和考核辦法,發(fā)放額外獎金實為劉某某個人意志而非單位意志的體現(xiàn)。從發(fā)放范圍來看,發(fā)放對象僅限所有領導班子成員、財務人員,相對于全體職工而言范圍很小，且對其他職工保密,不具備一定的公開性。 從獎金來源來看,發(fā)放的獎金均系由虛增支出等倒賬形式套取出來的錢款，且使用未真實發(fā)生的發(fā)票進行虛假平賬。綜上，劉某某的行為不符合私分國有資產罪的犯罪構成,實則是以發(fā)放獎金之名行貪污之實。
2. 從受益人對發(fā)放錢款的性質、來源是否知曉來判斷其主觀內容。共同貪污表現(xiàn)的是個人犯罪意志,主觀上要求每個成員均具有將公共財產非法占為己有的故意，故需對發(fā)放錢款的性質、來源均明知。而私分國有資產罪體現(xiàn)的是單位犯罪意志，單位決策人員應對所分錢款的性質、來源知悉，其他受益人則不要求必須知曉。本案中,發(fā)放額外獎金的數(shù)額、范圍均由被告人劉某某個人決定,系劉某某個人意志的體現(xiàn)。劉某某明知獎金的正常決策及發(fā)放程序、規(guī)定,仍違反相關流程和規(guī)定發(fā)放額外獎金,并授意會計虛假記賬,兩名財務人員明知獎金發(fā)放不合常規(guī)，仍積極套取錢款、虛假記賬,故兩名財務人員對該錢款的性質和來源是明知的，主觀上具有相互勾結共同侵吞公款的共同貪污故意。
綜上,一、二審人民法院認定被告人劉某某指使單位員工套取公款,以發(fā)放獎金的名義予以非法侵占的行為構成貪污罪,是正確的。
(撰稿:北京市順義區(qū)人民法院 宋素娟 朱進博文審編:最高人民法院刑一庭 管應時)
