《刑事審判參考》（2019年1月總第113輯）
［第1237號］王某1非法經營案-特殊情況下減輕處罰的理解與適用
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一、主要問題
1.無證經營假冒偽劣卷煙的行為如何定罪?
2.如何綜合案件事實認定刑法第六十三條第二款規(guī)定的法定刑以下判處刑罰的“特殊情況”
二、裁判理由
（一）無證經營假冒偽劣卷煙的行為涉及多個罪名，屬于想象競合犯，應以處罰較重的罪名定罪
2010年公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《煙草解釋》）第一條規(guī)定∶生產、銷售偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品，銷售金額在5萬元以上的，依照刑法第一百四十條的規(guī)定以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰；銷售明知是假冒他人注冊商標的卷煙、雪茄煙等煙草專賣品，銷售金額較大的，依照刑法第二百一十四條的規(guī)定以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰；違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經營罪定罪處罰。據(jù)此，無證銷售假煙行為可能觸犯的罪名有三個，分別是銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經營罪。
上述三個罪名并不必然同時構成。例如，根據(jù)刑法第一百四十條之規(guī)定，銷售偽劣產品罪中的“偽劣產品”，包括“在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品"四種情形。2001年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《偽劣商品解釋》）第一條對此進行進一步的明確，其中“在產品中摻雜、摻假”是指在產品中摻入雜質或者異物，致使產品質量不符合國家法律、法規(guī)或者產品明示質量標準規(guī)定的質量要求；“以假充真”是指以不具有某種使用性能的產品冒充具有該種使用性能的商品的行為。因而銷售假冒注冊商標的商品的行為，并不必然觸犯銷售偽劣產品罪，構成該罪還需要對所售產品質量進行檢測，以確定其為偽劣產品。無證銷售假冒他人注冊商標的卷煙，但經鑒定所售卷煙不是偽劣產品，則只構成銷售假冒注冊商標的商品罪和非法經營罪，而不構成銷售偽劣產品罪。因此行為人構成幾個罪名，需要根據(jù)具體案件事實進行分析。
具體到本案，首先，被告人王某1銷售假冒中華、玉溪等注冊商標的卷煙，貨值金額在15萬元以上，依照相關司法解釋的規(guī)定，其行為構成銷售假冒注冊商標的商品罪；其次，涉案卷煙經鑒定系偽劣產品，王某1銷售假冒卷煙的行為同時構成銷售偽劣產品罪；最后，王某1無證經營假冒卷煙，情節(jié)特別嚴重，其行為還構成非法經營罪。
對于同時構成銷售假冒注冊商標的商品罪、銷售偽劣產品罪和非法經營罪的經營假冒卷煙行為進行定罪處罰，實踐中需要注意以下兩點∶一是此類競合屬于想象競合而非法條競合。有意見認為此類競合屬于法條競合，并據(jù)此提出應按照“特別法優(yōu)于一般法”的司法原則確定罪名。我們認為，無證銷售假冒卷煙的行為之所以同時觸犯三個罪名，非因該三個罪名的刑法規(guī)定存在重復或者交叉關系，而是此類行為的復合性導致其同時侵害數(shù)個不同客體所造成的，故應當認定為想象競合而非法條競合。也正是基于此，長期以來包括《煙草解釋》等在內的相關司法解釋無一例外地規(guī)定，對此類行為應當擇一重罪定罪處罰。二是罪輕罪重不能籠統(tǒng)地從不同罪名的法定最高刑來判斷，而是應當根據(jù)具體犯罪行為在不同罪名中所對應的法定刑幅度進行判斷。
本案所涉卷煙貨值金額37萬余元，根據(jù)刑法及相關司法解釋的規(guī)定，在銷售偽劣產品罪中對應的法定刑幅度為二年以上七年以下有期徒刑；在銷售假冒注冊商標的商品罪中對應的法定刑幅度為三年以上七年以下有期徒刑；在非法經營罪中對應的法定刑幅度為五年以上有期徒刑。加之涉案卷煙尚未售出，以銷售偽劣產品罪或者銷售假冒注冊商標的商品罪均屬未遂，故一、二審法院適用處罰最重的非法經營罪定罪是正確的。
（二）綜合全案事實和情節(jié)可以認定本案存在刑法第六十三條第二款規(guī)定的“特殊情況”，依法可以在法定刑以下判處刑罰
被告人王某1非法經營卷煙，情節(jié)特別嚴重，沒有法定減輕處罰情節(jié)，依法本應在五年以上有期徒刑的法定刑幅度內量刑，一審法院綜合本案情節(jié)對其從輕判處五年有期徒刑的刑罰，原則上沒有問題。二審法院在進一步查清相關事實的基礎上，充分考慮本案的特殊情況，在法定刑以下判處被告人王某1三年有期徒刑并適用緩刑，體現(xiàn)了法、理、情的融合與平衡，判決的效果更好。
法定刑以下判處刑罰是我國刑法規(guī)定的特別寬宥制度，即不存在法定減輕處罰情節(jié)，但是考慮到案件的特殊情況在法定刑以下判處刑罰的一項制度安排。刑法沒有明確何為“特殊情況”，這為個案量刑更好地實現(xiàn)法、理、情的融合和平衡提供了彈性空間，而運用不當又有可能損及刑罰適用的統(tǒng)一性和規(guī)范性，這也是刑法規(guī)定法定刑以下判處刑罰須經最高人民法院核準的原因所在。在司法實踐中，一方面，要嚴格掌握法定刑以下判處刑罰的適用范圍，以此確保依法統(tǒng)一規(guī)范量刑；另一方面，對于確有特殊情況的案件又要敢于、善于適用，以此體現(xiàn)立法精神，實現(xiàn)寬嚴相濟。
應當指出，案件是否具有法定刑以下判處刑罰的特殊情況，通常并不取決于某一個情節(jié)，而是多個情節(jié)綜合認定的結果。綜合本案事實和情節(jié)，對被告人王某1在法定刑以下量刑是適當而必要的。一是行為表現(xiàn)。在案證據(jù)證明，王某1的行為主要表現(xiàn)為明知是假冒注冊商標的偽劣卷煙而予以保管、運輸、幫助銷售。幫助銷售行為屬于非法經營行為的具體表現(xiàn)，雖不影響其非法經營卷煙行為這一基本事實的認定，但在量刑上與指使或者單獨銷售卷煙的非法經營行為應有所區(qū)別。二是行為后果。王某1非法經營的偽劣卷煙尚未售出，未造成具體危害結果，雖然由于非法經營行為的特殊性，行為人只要實施了生產、運輸、銷售等任何一個環(huán)節(jié)的行為，通常均應認定為既遂，但對此情節(jié)量刑時有必要酌予考慮。三是經營數(shù)額。根據(jù)《煙草解釋》、2001年公布的《偽劣商品解釋》、2004年公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等規(guī)定的精神，假冒偽劣卷煙的經營數(shù)額，原則上應優(yōu)先以實際銷售價格作為認定標準，在實際銷售價格無法查明的情況下才以真品的市場價格認定。本案由于假煙尚未出售等原因，無法查清實際銷售價格，故基于真品市場價格認定非法經營數(shù)額37萬余元。有必要注意的是，假煙的實際銷售價格和真品的市場價格通常是存在較大差別的，這一點在量刑時需要特別加以考慮。四是家庭情況。王某114周歲的女兒身患骨髓增生異常綜合征，多次因失血性休克入院治療，急需進行骨髓移植手術，手術費用高昂，王某1既是家庭的經濟支柱，同時還是女兒骨髓移植的優(yōu)選供髓者。五是罪后情節(jié)。王某1對一審判決認定的事實無異議，真誠悔罪，沒有再犯罪的危險。上述事實和情節(jié)涉及基本事實、量刑情節(jié)、家庭倫理、未成年人權益保護等各個方面，這些因素的綜合考量賦予了本案特殊性，據(jù)此在法定刑以下判處刑罰既符合法律，又合乎情理，有利于實現(xiàn)各種不同政策利益的平衡，實現(xiàn)個案處理法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。
需要特別指出的是，為確保本案公正、合理量刑，一、二審法院做了大量的基礎調查工作。一是前往醫(yī)院調取王某1女兒診斷治療過程中的就診記錄、診斷書、化驗單、醫(yī)學檢驗報告等病歷資料，多次向主治醫(yī)師詳細詢問相關情況，以全面準確了解其女兒病情和治療方案。二是就對被告人王某1適用非監(jiān)禁刑委托社區(qū)矯正部門進行異地調查評估，并聽取社區(qū)矯正部門的矯正管理意見。這些工作為本案恰如其分地量刑奠定了堅實的基礎，值得充分肯定和借鑒。
（撰稿∶最高人民法院刑二庭 劉為波 毛逸瀟審編∶最高人民法院刑二庭 韓維中）
