《刑事審判參考》（2016 年 6 月·總第 103 集 ）
[第1087號]祝某1等貪污案-如何區(qū)分非法經營同類營業(yè)罪和貪污罪
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一、主要問題
如何區(qū)分非法經營同類營業(yè)罪和貪污罪？
二、裁判理由
本案審理過程中，對于祝某1、楊某2、王某3、及某4四人行為的定性存在兩種意見： 一種意見認為，祝某1、楊某2、王某3、及某4四人的行為構成非法經營同類營業(yè)罪；另一種意見認為，祝某1、楊某2、王某3、及某4四人的行為構成貪污罪。
我們贊同后一種意見。上訴人祝某1、楊某2、王某3、及某4身為國有公司的工作人員，利用職務上的便利，共同非法占有公共財產，其行為均構成貪污罪。
非法經營同類營業(yè)罪與貪污罪的主體有重合之處，國有公司、企業(yè)的董事、經理都可以成為兩罪的主體，客觀方面都要求利用職務上的便利并獲取一定數額的非法利益，主觀方面均為直接故意。在司法實踐中，對于獲取購銷差價的非法經營同類營業(yè)行為與增設中間環(huán)節(jié)截留國有財產的貪污行為，由于兩行為存在相似之處，區(qū)分起來有一定難度，爭議較大。我們認為，雖然獲取購銷差價的非法經營同類營業(yè)行為與增設中間環(huán)節(jié)截留國有財產的貪污行為在增設中間環(huán)節(jié)、獲取購銷差價上具有共同性，但同時存在以下區(qū)別：
（一）對增設的中間環(huán)節(jié)是否客觀存在要求不同
兩種犯罪行為都人為地增設了中間環(huán)節(jié)，使國有公司、企業(yè)原本與業(yè)務單位的直接購銷關系變成了有其他公司、企業(yè)參與的間接購銷關系，這個中間環(huán)節(jié)不是因經營的客觀需要而自然產生的，本來不應存在，屬于行為人故意設置。但是對獲取購銷差價的非法經營同類營業(yè)行為而言，由于需要從事同類營業(yè)，故增設的中間環(huán)節(jié)通常是客觀所需，且中間環(huán)節(jié)所涉及的公司、企業(yè)往往成立并從事同類或者類似的經營行為已有一定時日。而對增設中間環(huán)節(jié)截留國有財產的貪污行為而言，由于虛設的中間環(huán)節(jié)不是用于正常的經營活動，故增設的中間環(huán)節(jié)通常是為了截留國有資產的目的而虛構的。在經濟活動中，盡管有時增設的中間環(huán)節(jié)涉及的公司、企業(yè)真實存在，但這些公司、企業(yè)往往是為了承攬相關業(yè)務而成立，并無從事同類或者類似經營行為的經歷。本案中，雖然恒威佳信公司客觀存在，但其是各被告人為了在萬商大廈公司和中復電訊公司之間的租賃關系增設中間環(huán)節(jié)而突擊成立。中復電訊公司之前一直與萬商大廈公司接洽租賃萬商大廈底商事宜，直到簽訂合同時，才得知必須與恒威佳信公司簽訂合同而不是直接與萬商大廈簽訂合同，中復電訊公司從未接洽過恒威佳信公司。而恒威佳信公司與萬商大廈公司簽訂承租萬商大廈底商的合同，恒威佳信公司向中復電訊公司轉租底商的合同，萬商大廈出具的同意轉租書面意見均在同一天時間內完成。恒威佳信公司此時剛剛成立，之前并無從事同類或者相似經營行為的經歷。
（二）對增設的中間環(huán)節(jié)是否具有經營能力要求不同
如果增設的中間環(huán)節(jié)都是客觀存在的，則要看增設的中間環(huán)節(jié)是否具有經營能力。一般而言，貪污罪中為截留國有財產而增設的中間環(huán)節(jié)的經營，往往是無經營投資、無經營場地和無經營人員，即屬于“三無”經營；而非法經營同類營業(yè)罪中增設的中間環(huán)節(jié)的經營， 是有投資、有經營場所、有經營人員的經營，即具有經營同類營業(yè)的完全能力。司法實踐中， 一些國有公司、企業(yè)的董事、經理為了截留國有財產而增設的中間環(huán)節(jié)系“三無”經營公司、企業(yè)，不具有經營能力，只是為變相貪污國有財產掩人耳目。本案中，恒威佳信公司成立之后，并不具備實體經營的特征。具體體現(xiàn)在：一是恒威佳信公司的注冊資金僅 50 萬元，而萬商大廈底商出租給中復電訊公司第一年的租金就高達 150 萬元。如果不能馬上轉租，恒威佳信公司并不具備承租萬商大廈的經濟實力。二是恒威佳信公司并不具備開展經營活動所需的最低限度的組織機構。該公司法定代表人僅是掛名，不參與公司管理，公司僅有一名會計負責管理公司收付租金、報稅等工作，公司的股東基本上均為國家工作人員，平時也不參與公司經營。恒威佳信公司不具備開展實體經營的條件。三是從恒威佳信公司的經營情況來看， 該公司成立后除了從事萬商大廈底商出租的業(yè)務外，基本上從未開展其他的經營業(yè)務。四是該公司雖然繳納了 65 萬余元的稅款，但這是因為萬商大廈底商出租收入而必然產生的成本， 不能作為該公司曾進行實體經營活動的根據。
（三）對增設的中間環(huán)節(jié)是否進行了實際經營活動并承擔一定的經營責任風險要求不同
如果增設的中間環(huán)節(jié)都客觀存在且具有經營能力，則要看增設的中間環(huán)節(jié)是否進行了實際經營活動并承擔一定的經營責任風險。有經營就有風險，就可能存在盈虧。如果增設的中間環(huán)節(jié)進行了實際經營活動并承擔了一定的經營責任風險，則行為人所獲取的購銷差價系通過利用國有公司、企業(yè)讓渡的商業(yè)機會所進行的經營所得，屬于獲取購銷差價的非法經營同類營業(yè)行為。如果增設的中間環(huán)節(jié)沒有進行實際經營活動，而是由國有公司、企業(yè)一手操辦，或者進行了相關的經營活動，但只管盈利，而由國有公司、企業(yè)承擔經營責任風險的， 則此時行為人所獲取的購銷差價不是經營所得而是截留的國有財產，屬于增設中間環(huán)節(jié)截留國有財產的貪污行為。本案中，在案證據不能證明恒威佳信公司介入中復電訊承租萬商大廈底商業(yè)務承擔了相應的經營風險。辯護人辯稱恒威佳信公司介入中復電訊承租萬商大廈底商業(yè)務承擔了相應的經營風險，理由是：一是恒威佳信公司承租萬商大廈的合同期限長達 15年，租金總額 2 439 萬元，而中復電訊與恒威佳信公司的合同期限僅為 8 年，租金總額為 l 400萬元。中復電訊與恒威佳信公司的合同履行終止以后，恒威佳信公司還要對萬商大廈承擔 7年的承租合同義務，還有超過 1000 萬元的巨額租金需要交付。二是如果中復電訊如不能如期繳付租金，則恒威佳信公司將立即面臨對萬商大廈的租金支付風險。三是涉案幾名被告人年齡較大，其職務便利無法覆蓋合同履行全過程，且萬商大廈有可能改制成為民營企業(yè)，屆時將只能按照市場規(guī)則與萬商大廈打交道。但辯護人的上述意見，均是基于祝某1等人將嚴格受恒威佳信公司與中復電訊，恒威佳信公司與萬商大廈所簽訂合同的約束的推斷和假設。
從本案的事實分析，祝某1等人實際上并無嚴格受其所簽訂合同約束的意愿。2006 年年底，在恒威佳信公司與萬商大廈、恒威佳信與中復電訊合同正常履行的情況下，祝某1僅憑個人意愿就將恒威佳信公司注銷，讓王某3以瑞源通泰公司接下恒威佳信轉租萬商大廈底商的業(yè)務，并對中復電訊公司謊稱恒威佳信公司改組更名為瑞源通泰公司，原租賃合同均以瑞源通泰公司繼續(xù)履行?？梢?，祝某1等人并不認為恒威佳信公司嚴格受其與萬商大廈、中復電訊簽訂合同的限制，恒威佳信公司不論是轉租萬商大廈底商，還是退出承租業(yè)務自行注銷，均是由祝某1等人利用其職務便利行使職權所致，而非市場行為，其根本沒有承擔相應的經營風險。
此外，恒威佳信公司的成立、注銷、由其他公司代為承接業(yè)務、減少股東等均極其隨意，未經過正常、必要的程序，從中反映出祝某1等人只是將恒威佳信公司作為截留公款的工具，而非將恒威佳信公司視為真正的經營實體。而承接萬商大廈底商轉租的瑞源通泰公司也無實際的經營項目，賬目混亂，對獲取的轉租款中的將近 50 萬無法合理說明具體去向。
（四）對所獲取的購銷差價是否合理要求不同
如果增設的中間環(huán)節(jié)不僅客觀存在、具有經營能力，而且進行了實際經營活動并承擔了一定的經營責任風險，則要看所獲取的購銷差價是否合理。獲取的購銷差價合理的，屬于獲取購銷差價的非法經營同類營業(yè)行為；不合理的，則為增設中間環(huán)節(jié)截留國有財產的貪污行為，因為此時的差價不再是經營行為的對價。當然，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，其合理范圍需要司法人員根據經驗具體把握。
一言以蔽之，區(qū)分獲取購銷差價的非法經營同類營業(yè)行為與增設中間環(huán)節(jié)截留國有財產的貪污行為的關鍵，在于行為人是采取何種方式取得非法利益的。如果行為人直接通過非法手段將國有公司、企業(yè)的財產轉移到兼營公司、企業(yè)中，屬于截留國有財產的貪污行為，構成貪污罪。如果行為人沒有直接轉移財產，而是利用職務便利將任職國有公司、企業(yè)的盈利性商業(yè)機會交由兼營公司、企業(yè)經營，獲取數額巨大的非法利益的，則構成非法經營同類營業(yè)罪。因為國有公司、企業(yè)讓渡給兼營公司、企業(yè)的是商業(yè)機會，商業(yè)機會本身并非財物， 不能成為貪污罪的對象。而且兼營公司、企業(yè)所獲取的非法利益，系利用讓渡的商業(yè)機會所進行的經營所得，這種經營行為本身就存在一定的風險，并不意味著百分之百地獲利，與采取非法手段將國有公司、企業(yè)的財產直接轉移到兼營公司、企業(yè)中的貪污行為方式不同。
綜上，本案四被告人的行為實際上是將國有公司本可直接獲得的房租收入轉移給其個人成立的沒有實際經營能力的公司，屬于截留國有財產的貪污行為，構成貪污罪，北京市石景山區(qū)人民法院、北京市第一中級人民法院對四被告人的行為定性是正確的。
