《刑事審判參考》（2012年第6輯，總第89輯）
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【807】張某1等合同詐騙案-承運過程中承運人將承運貨物暗中調包的行為如何定性
二、主要問題
承運人預謀非法占有被承運貨物，在履行承運合同過程中偷偷將承運貨物調包的行為，如何定性？
三、裁判理由
（1）承運過程中為非法占有財物而偷偷調包的行為應當構成詐騙類犯罪 盜竊罪與詐騙罪一般不難區(qū)分，但對于一些以假亂真、騙偷兼有的行為，
是構成盜竊罪還是構成詐騙罪實踐中存在爭議。理論界的主流觀點認為，對騙偷兼有的行為的定性，關鍵要看行為人取得財物主要是通過偷還是騙。如果主要是通過秘密竊取手段而取得財物的，即使之前使用了一些欺騙手段，也應當認定構成盜竊罪；如果行為人主要是通過騙的手段而取得財物的，即使行為人在騙的過程中使用了偷的手段，也應當認定構成詐騙罪。然而，實踐中有的行為人采取了一系列以假亂真、隱瞞真相的措施和手段，所有調包過程基本上都是在被害人不知情的情況下秘密進行的。在這種情況下，很難認定行為人主要是通過秘密竊取手段還是詐騙手段取得財物的。
我們認為，盜竊罪和詐騙罪的本質區(qū)別在于被害人對財物是否有轉移占有的意思和行為，行為人取得財物是否基于被害人產生的錯誤認識，并以此進行了財產處分。在被害人不知情的情況下秘密進行的調包行為，是認定盜竊罪還是詐騙罪，關鍵要看被害人有無轉移占有財產的意思和行為。如有則成立詐騙罪；如無則成立盜竊罪。
第一，轉移占有財產的意思，是指被害人將財物交付對方占有或保管時， 必須主觀上同時認識到自己喪失占有。如果被害人系將財物交給從事技術或者勞務服務的人員進行某種處理，此種情況下被害人只是臨時將財物交付對方， 其在主觀上并未放棄對財物的占有，行為人如將被害人交付的財物偷偷調包， 則應當定性為盜竊。又如，行為人以“施法驅鬼”手段誘使被害人將財物作為道具交給行為人使用，行為人在“施法驅鬼”時，被害人一直待在旁邊監(jiān)管財物，其既無轉移占有的意思，也未對財物失去控制，隨時可以讓行為人停止施法而交還原物。因此，行為人偷偷調包的行為只能定性為盜竊。
第二，轉移占有財產的行為，是指被害人具有主動交付財產的行為。如果被害人根本沒有將財物交付行為人，而是行為人偷偷將被害人的財物進行了調包，在此之后即使行為人接續(xù)有虛構事實、隱瞞真相的行為，也因被害人沒有轉移交付的行為而只能定性為盜竊。但如調包沒有成功，而主要是依靠后續(xù)的欺騙手段，使被害人之后交付財物的，則應當定性為詐騙。
本案被告人事先預謀利用承運豆粕的機會騙取他人財物，非法占有的故意非常明顯。在合同具體履行過程中，被告人采用偷偷調包的方法，即在被害人完全不知情的情況下以價值較低的貨物換取價值較高的貨物，同時使用了秘密竊取手段和欺騙手段。由于被告人在取得承運貨物后，即取得財物的控制權， 其本人作為財物的監(jiān)管人，發(fā)生財物損失的責任歸其承擔。對于被害人而言， 財物無論實際轉移至何處，其與被告人之間的占有關系未發(fā)生根本的變化。質言之，被告人秘密竊取的相當于自己的財物。因此，該情況下不可能成立盜竊罪。從行為手段分析，真正促使被告人成功獲取財物的關鍵是在收貨環(huán)節(jié)。因為被告人所使用的以假亂真調包行為，促使收貨人、被害人產生貨已按質按量收到的錯誤認識，正是因為這一錯誤認識，被告人才順利獲得了對涉案財物的控制權。因此，被告人的行為在本質上符合詐騙的特征，應當定性為詐騙犯罪。
（二）本案被告人的行為應當構成詐騙類犯罪中的合同詐騙罪
合同詐騙罪、詐騙罪均屬于采取詐騙手段非法取得他人財物，但兩罪也有不同之處：
第一，兩罪侵犯的客體不同。詐騙罪侵犯的是他人的財產所有權，因此被規(guī)定在“侵犯財產罪”一章中；合同詐騙罪除了侵犯他人的財產權，還侵犯了國家的合同管理制度和市場經(jīng)濟秩序，因此被規(guī)定在“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”一章中。
第二，從客觀方面來說，合同詐騙罪，是指利用簽訂、履行合同擾亂市場經(jīng)濟秩序的行為。對此，刑法列舉了以下五種具體方式：
（1） 以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；
（2） 以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產權證明作擔保的；
（3） 沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；
（4） 收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產后逃匿的；
（5） 以其他方法騙取對方當事人財物的。
需要說明的是，盡管刑法以列舉的方式描述了合同詐騙的四種常見情形， 但實踐中的認定不應局限于此。只要行為人系出于非法占有他人財物的目的， 并在客觀上確實利用了簽訂、履行合同的方式騙取他人財物，就應當認定為合同詐騙。
第三，犯罪主體不盡相同。由于經(jīng)濟合同的簽訂、履行主體大多為單位， 合同詐騙犯罪往往體現(xiàn)為以集體意志而為單位謀取利益。因此，合同詐騙罪既可以由自然人構成，也可以由單位構成；而詐騙罪屬于普通的侵犯他人財產犯罪，只能由自然人構成。
（三）合同詐騙罪的關鍵特征是利用簽訂、履行合同擾亂市場經(jīng)濟秩序。實踐中，合同詐騙罪中“合同”的認定比較疑難、復雜。我們認為，合同詐騙罪中的“合同”必須是能夠體現(xiàn)一定的市場秩序，體現(xiàn)財產轉移或者交易關系，為行為人帶來財產利益的合同。
第一，合同詐騙罪中的“合同”主要是經(jīng)濟合同，諸如監(jiān)護、收養(yǎng)、撫養(yǎng)等有關身份關系的合同，應當排除在外。
第二，簽訂合同的主體可以是自然人或者單位。有觀點認為，簽訂合同方至少應當有一方以單位的名義，行為人以自然人的名義與他人（包括單位和個人）簽訂的合同不應作為合同詐騙罪所指的“合同”。我們認為，實踐中相當多的經(jīng)濟實體往往以個人名義簽訂合同，如果將以個人名義簽訂的合同一概排除在合同詐騙罪的合同之外，不符合平等保護市場主體的原則。
第三，合同不管是以口頭形式還是書面形式簽訂，只要能夠具備合同的本質特征，即屬于合同詐騙罪中的“合同”。承運合同是市場經(jīng)濟中較為常見的一類合同，本案被告人事先簽訂合同，并在履行合同過程中將承運的優(yōu)質豆粕暗中調換為劣質豆粕，事后又按合同約定運送至約定地點，其正是利用合同實施了詐騙活動，不但侵害了他人財物的所有權，而且嚴重擾亂了正常的市場經(jīng)濟秩序。行為人系出于非法占有他人財物的目的，利用簽訂、履行合同實施詐騙犯罪活動，因此，應當按照合同詐騙罪定罪處罰。
