《刑事審判參考》（2012年第4輯，總第87輯）
【803】解某1等非法買賣制毒物品、張某4等非法經營案-非法買賣麻黃堿類復方制劑以及將麻黃堿類復方制劑拆改包裝后進行販賣的，如何定性
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二、主要問題
1. 將麻黃堿類復方制劑拆解成粉末后進行非法買賣的，如何定性？
2. 非法買賣麻黃堿類復方制劑，沒有證據證明系用于非法買賣制毒物品的，如何定性？
3. 對非法買賣麻黃堿類復方制劑構成非法買賣制毒物品罪的，如何認定制毒物品的數量？
三、裁判理由
近年來，隨著甲基苯丙胺等苯丙胺類合成毒品在我國的蔓延，特別是制造甲基苯丙胺犯罪的迅猛增長，麻黃堿類原料成為毒品犯罪分子爭相獲取的對象。由于我國將麻黃堿類物質及其單方制劑作為易制毒化學品進行嚴格管控，毒品犯罪分子轉而尋求相對易于獲取的麻黃堿類復方制劑（如新康泰克膠囊），導本法寶僅用于公益及學習目的 任何人不得用于商業(yè)及營利 235致麻黃堿類復方制劑流入非法渠道被用于加工、提煉制毒物品進而制造毒品的情況較為嚴重。為進一步從源頭上懲治毒品犯罪，遏制麻黃堿類復方制劑流入非法渠道被用于制造毒品，最高人民法院會同最高人民檢察院、公安部于 2012年 6 月 18 日發(fā)布了《關于辦理走私、非法買賣麻黃堿類復方制劑等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）。本案的審判發(fā)生在《意見》出臺之前，但裁判結果與《意見》的精神相符，現就本案所涉主要法律適用問題進行如下分析。
（一）將麻黃堿類復方制劑拆解成粉末進行買賣的，應當認定為非法買賣制毒物品罪
根據刑法第三百五十條的規(guī)定，非法買賣制毒物品罪，是指違反國家規(guī)定在境內非法買賣醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配劑的行為。我國對制毒物品實行列管模式，國務院 2005 年發(fā)布的《易制毒化學品管理條例》所附《易制毒化學品的分類和品種目錄》共列舉了 23 種制毒物品。其中，麻黃堿（亦稱麻黃素）、偽麻黃堿、消旋麻黃堿、去甲麻黃堿、甲基麻黃堿、麻黃浸膏、麻黃浸膏粉等（包括鹽類、原料藥及其單方制劑）均系列管的制毒物品。國家對這些易制毒化學品進行嚴格控制，對它們的生產、經營、購買、運輸、進出口實行分類管理和許可制度，禁止使用現金或實物進行交易：
麻黃堿類復方制劑是含有麻黃堿類物質和其他藥物成分的藥品復方制劑， 是用于治療感冒和咳嗽的常用藥品，除新康泰克外，常見的還有白加黑感冒片、麻黃堿苯海拉明片、消咳寧等。麻黃堿類復方制劑具有雙重屬性：一方面，為日常生活中的常用藥品，且大多為非處方藥，故不屬于國家列管的制毒物品范圍。對于非法買賣麻黃堿類復方制劑的，不能直接將其作為非法買賣易制毒化學品的行為來處理。另一方面，通過物理提煉甚至手工分離的方法，可以從麻黃堿類復方制劑中提煉出麻黃堿類物質，而麻黃堿類物質是當前境內制造甲基苯丙胺等苯丙胺類合成毒品的主要原料。將麻黃堿類物質從復方制劑中剝離出來，改變了麻黃堿類復方制劑的藥品屬性，可以作為制毒物品處理。
本案中麻黃堿類復方制劑是新康泰克，通用名稱為復方鹽酸偽麻黃堿緩釋膠囊，其主要成分為鹽酸偽麻黃堿，可用于制造冰毒。被告人解某1、梁某2、解某3明知新康泰克膠囊中所含鹽酸偽麻黃堿系國家列管的易制毒化學品，為獲取非法利益，雇人將所購新康泰克藥品拆封，并將膠囊內的粉末裝入塑料袋后向外非法出售，其行為改變了新康泰克膠囊的藥品屬性，即解某1、梁某2、解某3所販賣的不再是藥品，而是制劑內的麻黃堿類物質。從所獲高額利潤分析， 解某1、梁某2、解某3已明知其未將新康泰克作為日常用藥來出售，而是作為制毒物品出售。根據《意見》第一條第三款的規(guī)定，將麻黃堿類復方制劑拆除包本法寶僅用于公益及學習目的 任何人不得用于商業(yè)及營利 236裝、改變形態(tài)后進行走私或者非法買賣，或者明知是已拆除包裝、改變形態(tài)的麻黃堿類復方制劑而進行走私或者非法買賣的，依照刑法第三百五十條第一款、第三款的規(guī)定，分別以走私制毒物品罪、非法買賣制毒物品罪定罪處罰。解某1、梁某2、解某3的行為屬于將麻黃堿類復方制劑拆改包裝、改變形態(tài)后進行非法買賣的情形，故其行為構成非法買賣制毒物品罪。
（二）非法買賣麻黃堿類復方制劑，沒有證據證明系用于非法買賣制毒物品的，不應認定為非法買賣制毒物品罪
本案被告人田某5、王某6通過熟人介紹，從國內一些大型醫(yī)藥公司大批購入新康泰克賣給被告人張某4，張某4再倒手賣給梁某2等人。本案在審理過程中，對田某5、王某6、張某4等三人的行為如何定性，形成兩種意見。
一種意見認為，對此三人的行為可以非法買賣制毒物品罪的共犯論處。
另一種意見認為，此三人均屬于在沒有藥品經營許可證的情況下經營藥品，且經營數額在5萬元以上，故其行為均構成非法經營罪。
我們贊同后一種意見。主要理由如下：
第一，麻黃堿類復方制劑本身不屬于列管的易制毒物品，對買賣麻黃堿類復方制劑的，不能直接依據刑法第三百五十條定罪處罰。田某5、王某6系醫(yī)藥公司的業(yè)務員，二人違規(guī)購買新康泰克后，將部分賣給張某4，張某4又轉而賣給解某1等三人，田、王、張三人未改變新康泰克的藥品屬性，販賣目的在于通過差價獲取利潤，故不能將其行為認定為非法買賣制毒物品罪，否則就等于將新康泰克等同于制毒物品，不符合法律規(guī)定。同時，沒有具體證據證明張某4明知解某1等人將所購新康泰克膠囊拆解后作為制毒物品出售。盡管客觀上張某4的行為為解某1等人販賣制毒物品提供了幫助，但因缺乏共同犯罪的故意，故不能對張某4、田某5、王某6以非法買賣制毒物品罪的共犯論處。
第二，田某5、王某6、張某4的行為符合非法經營罪的犯罪構成：根據刑法第二百二十五條第一項，違反國家規(guī)定，未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的， 構成非法經營罪。國家對新康泰克實行經營管制，消費者每人每次最多購買 5 個最小包裝。除個人合法購買外，禁止使用現金進行含麻黃堿類復方制劑交易。同時，相關法律法規(guī)規(guī)定，藥品生產、經營企業(yè)不得在藥品監(jiān)督管理部門核準的地址以外的場所儲存或者現貨銷售藥品；藥品生產、經營企業(yè)或者委派的藥品銷售人員，在沒有簽訂藥品銷售合同的情況下，帶藥品現貨以流動的方式在其他地區(qū)向藥品經營、使用單位或者病患者、消費者銷售藥品的，視為異地經營，按無證經營處理。本案中，張某4、田某5的行為屬于無證經營；王某6雖有證據表明其有經營許可證及委托函，但其攜帶藥品現貨在藥品監(jiān)督管理部門核準地址以外的場所向個人出售，視為異地經營，按無證經營處理。其中， 張某4非法經營數額為 137 萬余元，田某5非法經營數額為 105 萬余元，王某6的異地非法經營數額為 63 萬余元，均屬于擾亂市場秩序情節(jié)嚴重，應當以非法經營罪論處。這樣處理也符合《意見》的規(guī)定?！兑庖姟返谝粭l第四款規(guī)定， 非法買賣麻黃堿類復方制劑，沒有證據證明系用于非法買賣制毒物品，構成非法經營罪等其他犯罪的，依法定罪處罰。
（三）對于非法買賣麻黃堿類復方制劑構成非法買賣制毒物品罪的，如何認定制毒物品的數量
對此，有觀點認為，既然刑法規(guī)定對毒品數量不以純度折算，為從嚴懲處制毒物品犯罪，對非法買賣麻黃堿類復方制劑構成制毒物品犯罪的，也可不以純度折算，而以查獲的復方制劑的數量計算。我們認為，麻黃堿類復方制劑是由麻黃堿類物質和其他成分混合而成的藥品制劑，其中的麻黃堿類物質才是制毒物品，直接按照涉案麻黃堿類復方制劑數量定罪量刑缺乏科學性，也會導致處罰過于嚴厲，有違罪責刑相適應原則。因此，在對相關行為以走私或者非法買賣制毒物品罪定罪處罰時，應當將涉案麻黃堿類復方制劑所含麻黃堿類物質的數量認定為制毒物品的數量?！兑庖姟返诹鶙l第二款規(guī)定：“實施本意見規(guī)定的行為，以走私制毒物品罪、非法買賣制毒物品罪定罪處罰的，應當以涉案麻黃堿類復方制劑中麻黃堿類物質的含量作為涉案制毒物品的數量?！睂嵺`中， 關于數量計算方法，對于正規(guī)廠家出產的成品藥劑，可以按照其藥品批準證明文件中列明的成分、含量進行計算；對于已拆除包裝、改變形態(tài)的麻黃堿類復方制劑，則需要進行含量鑒定。
本案中，每粒感冒藥新康泰克含有 90 毫克鹽酸偽麻黃堿。被告人解某3非法買賣的75 箱新康泰克，其中所含鹽酸偽麻黃堿的數量為：75×200 盒×10 粒 ×0．09 克=13．5 千克。據此計算方法，被告人解某1非法買賣的新康泰克中所含鹽酸偽麻黃堿的數量至少為 111．6 千克，被告人梁某2非法買賣的數量至少為125．1 千克。依照《最高人民法院關于審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》和《意見》的相關規(guī)定，非法買賣麻黃堿、偽麻黃堿及其鹽類和單方制劑 5 千克以上不滿 50 千克的，構成非法買賣制毒物品罪，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；達到 50 千克以上的，為數量大，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。據此，北京市昌平區(qū)人民法院對解某3、解某1、梁某2以非法買賣制毒物品罪定罪處罰，對張某4、田某5和王某6以非法經營罪定罪處罰是正確的。（撰稿：昌平區(qū)法院 胡愛軍 杜金星 審編：最高法院刑五庭 馬 巖）
