《刑事審判參考》（2012年第4輯，總第87輯）
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[797]田某1敲詐勒索案-暫予監(jiān)外執(zhí)行期滿后發(fā)現(xiàn)在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間犯新罪的，不應當數(shù)罪并罰
二、主要問題
暫予監(jiān)外執(zhí)行期間犯新罪，但新罪是在暫予監(jiān)外執(zhí)行期限屆滿后才被發(fā)現(xiàn)的，是否應當數(shù)罪并罰？
三、裁判理由
本案在審理過程中，對于如何處罰，存在兩種意見。
第一種意見認為，應當按照刑法第七十一條的規(guī)定，實行數(shù)罪并罰。理由是：根據(jù)刑法第七十一條的規(guī)定，判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應當對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執(zhí)行完畢的刑罰和后罪所判處的刑罰，依照刑法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。因此，只要是在刑罰執(zhí)行完畢以前犯了新罪，都應當對新罪作出判決，并按照刑法第七十一條的規(guī)定進行數(shù)罪并罰。
第二種意見認為，暫予監(jiān)外執(zhí)行期滿應當視為刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，無須進行數(shù)罪并罰，對被告人田某1所犯敲詐勒索罪單獨定罪處罰。
我們同意第二種意見，具體理由如下：
（一）關于暫予監(jiān)外執(zhí)行性質的理解
準確理解暫予監(jiān)外執(zhí)行的性質對于本案的處理具有重要意義。我們認為， 暫予監(jiān)外執(zhí)行的性質，可以分以下兩個層面來理解：
第一，暫予監(jiān)外執(zhí)行是一種特殊的刑罰執(zhí)行方式。一般認為，“監(jiān)外執(zhí)行是指對符合法定條件的罪犯因某種特殊情況而暫予變更刑罰執(zhí)行場所、刑罰執(zhí)行方式的一種行刑制度”。監(jiān)外執(zhí)行就是在監(jiān)獄外對罪犯執(zhí)行刑罰的一種特別執(zhí)行方法。暫予監(jiān)外執(zhí)行制度是指由于某種特殊情況的出現(xiàn)，通過一定的程序，將人民法院所判處的監(jiān)禁刑的實刑改變?yōu)榉潜O(jiān)禁的刑罰執(zhí)行方法，而且罪犯的刑期不因執(zhí)行場所、執(zhí)行方式的變更而中斷，依然連續(xù)計算?？梢?，暫予監(jiān)外執(zhí)行是監(jiān)禁刑執(zhí)行的一種變通方式，其實質仍然是對罪犯監(jiān)禁刑的執(zhí)行過程，這與緩刑考驗期有本質的區(qū)別。
第二，暫予監(jiān)外執(zhí)行不是對服刑人員的一項鼓勵性措施，而是監(jiān)獄機關對不適宜繼續(xù)關押在監(jiān)獄中的服刑人員采取的一項體現(xiàn)人道主義精神的刑罰變通執(zhí)行方式。按照我國刑事訴訟法第二百五十四條的規(guī)定，被判處有期徒刑或者拘役的罪犯，如有嚴重疾病需要保外就醫(yī)、懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女， 可以暫予監(jiān)外執(zhí)行；對被判處有期徒刑、拘役，生活不能自理，適用暫予監(jiān)外執(zhí)行不致危害社會的罪犯，也可以暫予監(jiān)外執(zhí)行?？梢姡瑫河璞O(jiān)外執(zhí)行的條件與刑罰執(zhí)行過程中的假釋存在區(qū)別。
（二）暫予監(jiān)外執(zhí)行期間犯新罪，暫予監(jiān)外執(zhí)行并不當然中止
緩刑、假釋是基于罪犯人身危險性小或者改造良好而給予的一種鼓勵性措施。與緩刑、假釋不同，暫予監(jiān)外執(zhí)行并非對服刑人員的考驗或者鼓勵措施， 而是基于某種特定的客觀事由或者情況的出現(xiàn)，不得已而采取的一種變通的刑罰執(zhí)行方式。因此，暫予監(jiān)外執(zhí)行的撤銷條件與緩刑、假釋是不同的。
在緩刑、假釋制度中，只要被判緩刑或者被假釋的罪犯在緩刑或假釋考驗期限內犯新罪，則無論是在考驗期內還是在考驗期滿后發(fā)現(xiàn)該新罪，都應當撤銷緩刑或者假釋，實行數(shù)罪并罰。因為緩刑、假釋的制度設定與適用均是以服刑人員人身危險性的降低為基礎的，被判緩刑、假釋的罪犯在緩刑、假釋考驗期再犯新罪，說明其人身危險性并未降低到對社會無威脅的程度，這就從實質上消滅了對其適用緩刑、假釋的條件，因而對其撤銷緩刑、假釋符合法理。而暫予監(jiān)外執(zhí)行的結束事由僅在于暫予監(jiān)外執(zhí)行適用的前提條件消失。關于這一點，我國刑事訴訟法、監(jiān)獄法都有明確規(guī)定。1996 年刑事訴訟法第二百一十六條③規(guī)定：“暫予監(jiān)外執(zhí)行的情形消失后，罪犯刑期未滿的，應當及時收監(jiān)。罪犯在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間死亡的，應當及時通知監(jiān)獄。”監(jiān)獄法第二十八條規(guī)定：“暫予監(jiān)外執(zhí)行的情形消失后，刑期未滿的，負責執(zhí)行的公安機關應當及時通知監(jiān)獄收監(jiān)；刑期屆滿的，由原關押監(jiān)獄辦理釋放手續(xù)。罪犯在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間死亡的，公安機關應當及時通知原關押監(jiān)獄?！睋?jù)此，罪犯在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間犯新罪被發(fā)現(xiàn)犯新罪，才可能中止暫予監(jiān)外執(zhí)行。否則，罪犯仍應被視為暫予監(jiān)外執(zhí)行過程中。
（三）本案前罪的刑罰已執(zhí)行完畢
暫予監(jiān)外執(zhí)行雖然改變了服刑場所，但本質上仍是刑罰的一種執(zhí)行方式。1990 年 3 月 30 日，《最高人民法院關于監(jiān)外執(zhí)行的罪犯重新犯罪的時間是否計人服刑期問題的批復》（以下簡稱《批復》）指出，“被準予監(jiān)外執(zhí)行之日起至新罪后新判決執(zhí)行前這段時間，應視為所服前罪判決的刑期”。由《批復》可知，只要暫予監(jiān)外執(zhí)行沒有終止，暫予監(jiān)外執(zhí)行期就應計人刑罰執(zhí)行期，不管是否發(fā)現(xiàn)暫予監(jiān)外執(zhí)行期間罪犯是否犯新罪。就本案而言，2008 年 3 月 6 日， 被告人田某1犯聚眾斗毆罪的暫予監(jiān)外執(zhí)行期屆滿，其刑罰執(zhí)行完畢，也就是說，田某1已完全承擔了其前罪而產(chǎn)生的刑事責任。
（四）關于刑法第七十一條的理解
經(jīng)過如上分析，本案的問題可以相對簡單的表述為：在刑罰執(zhí)行完畢后， 發(fā)現(xiàn)罪犯在刑罰執(zhí)行期間又犯新罪的，應當如何處理？從上文所述的兩種處理意見來看，分歧的關鍵在于對刑法第七十一條的理解適用問題。我們認為，刑法第七十一條不僅要求罪犯又犯新罪，更重要的是要求罪犯又犯新罪的時間、發(fā)現(xiàn)罪犯又犯新罪的時間均在前罪的刑罰執(zhí)行完畢之前。就本案而言，雖然田某1在刑罰執(zhí)行完畢之前又犯新罪，但在新罪判決時，前罪已經(jīng)執(zhí)行完畢，沒有可以并罰的余刑。因此，對本案被告人實行并罰并不符合刑法第七十一條的立法本意。
（五）對新罪從重處罰的理由
本案中，被告人田某1在服刑期間又犯新罪，表明其在社會改造期間，主觀惡性依然很深，社會危害性依然很大，應予嚴懲，因此，在對田某1單獨以敲詐勒索罪定罪量刑時，可將其在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間再犯新罪作為酌定從重處罰情節(jié)，充分貫徹體現(xiàn)寬嚴相濟的刑事政策。
綜上所述，對于罪犯在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間犯新罪，但在暫予監(jiān)外執(zhí)行完畢后才發(fā)現(xiàn)的，無須數(shù)罪并罰，只須單獨對所犯新罪定罪且在法定刑幅度內酌情從重處罰即可。
（撰稿：山東省高級人民法院 羅 瑩 審編：最高人民法院刑三庭 羅國良）
蘇義飛：人民法院案例庫收錄本案，請看《（2023年）暫予監(jiān)外執(zhí)行期滿后發(fā)現(xiàn)在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間犯新罪的，不應當數(shù)罪并罰》
