《刑事審判參考》（2012年第2輯，總第85輯）
【767】蔣某1販賣毒品案-明知他人從事販賣毒品活動而代為保管甲基苯丙胺的行為如何定性
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二、主要問題
明知他人從事販賣毒品活動而代為保管甲基苯丙胺的行為如何定性？
三、裁判理由
在本案審理過程中，關于蔣某1明知他人從事販賣毒品活動，仍代為保管甲基苯丙胺的行為，如何定性，存在三種不同的意見。
第一種意見認為，蔣某1的行為構成非法持有毒品罪。蔣某1主觀上明知是毒品，客觀上在一定時間內非法持續(xù)占有 262 克毒品，在案證據無法證實其具有將該部分毒品進行走私、販賣、運輸?shù)墓室夂托袨?，因此應當構成非法持有毒品罪?/p>
第二種意見認為，蔣某1的行為構成窩藏毒品罪。蔣某1明知吳某2放在其家中保管的是毒品甲基苯丙胺，還代為保管 50 克以上，其行為嚴重妨礙司法機關對吳某2販毒行為的緝查，應當構成窩藏毒品罪，且屬情節(jié)嚴重。
第三種意見認為，蔣某1的保管行為系他人實施販賣毒品活動的一個部分或者一個環(huán)節(jié)。蔣某1明知吳某2系販毒分子，仍應其要求先后兩次代為保管 262 克甲基苯丙胺，實際上對吳某2的犯罪行為起到了配合、幫助作用，據此應當認定蔣某1與吳某2形成毒品犯罪的共犯關系，應當以販賣毒品罪追究其刑事責任。
我們同意第三種意見。窩藏毒品罪和非法持有毒品罪的客觀方面都可以表現(xiàn)為對毒品的非法持有，販賣毒品罪的客觀方面也往往包含非法持有毒品的行為表現(xiàn)。對于替他人藏匿毒品的行為，不能一概認定為窩藏毒品罪或非法持有毒品罪，而應當根據具體情況分析被告人的主觀意圖，準確適用法律。
（一）蔣某1的行為不構成非法持有毒品罪
非法持有毒品罪，是指明知是毒品而無合法根據的持有，并且沒有證據證明其具有其他毒品犯罪目的的行為。我們認為，對于在販賣毒品過程中的非法持有毒品行為，不能認定為非法持有毒品罪。因為販賣毒品行為往往包含持有毒品的行為表現(xiàn)，持有行為被販賣行為吸收，應當以吸收之罪（販賣毒品罪） 論處。如果非法持有毒品的目的是幫助他人販賣毒品，應當構成販賣毒品罪的共犯；如果非法持有（藏匿）毒品的目的是幫助他人逃避司法機關的追查，則應構成窩藏毒品罪；依照刑法第三百四十九條第三款的規(guī)定，犯窩藏毒品罪， 事先與販毒分子通謀的，以販賣毒品罪的共犯論處。
本案中，無論是從被告人蔣某1藏匿毒品的時間，還是從藏匿毒品時主觀明知分析，其藏匿毒品不是為了幫助吳某2逃避司法機關的追查，而是為吳某2順利實施販賣毒品的行為提供幫助，這種對毒品的持有被販賣毒品行為所包含吸收，依照刑法有關規(guī)定，應當以販賣毒品罪論處。
綜上，本案被告人蔣某1客觀上實施了販賣毒品的幫助行為，主觀上具有幫助他人販賣毒品的故意，不構成非法持有毒品罪，應當以販賣毒品罪的共犯論處。
（二）蔣某1的行為不構成窩藏毒品罪
窩藏毒品罪是明知是走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子的毒品而加以窩藏的行為。窩藏毒品罪屬于贓物犯罪，與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪之間屬于特殊法與一般法的關系，窩藏毒品罪的主觀目的是幫助走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子逃避司法機關的查處。販賣毒品罪的幫助犯也可能通過實施窩藏毒品的行為，幫助主犯順利實施販賣毒品的行為。區(qū)分窩藏毒品罪與販賣毒品罪的關鍵在于行為人主觀目的的認定。如果行為人是為了幫助販毒分子順利實施販毒行為，則其行為構成販賣毒品罪的共犯；如果行為人是為了幫助犯罪分子逃避司法機關的處罰，則其行為構成窩藏毒品罪。
在具體案件中，對行為人主觀目的的認定非常復雜，一般是通過行為人與販毒分子有無通謀進行判斷。實踐中，窩藏毒品的行為人與販毒分子有無通謀， 很難從行為人與販毒分子的口供中得到印證。鑒于通謀既可以體現(xiàn)為口頭上的相互聯(lián)絡，也可以體現(xiàn)為彼此默契的配合行為，我們認為，判斷行為人與販毒分子有無通謀，一般需要綜合參考以下因素：
1. 藏匿毒品的時間。窩藏毒品罪的藏匿行為一般發(fā)生在販毒分子已經察覺司法機關對販毒行為開始追查之后。如果販毒分子未察覺司法機關已對販毒行為開始追查，或者未將其察覺告知藏匿行為人，藏匿行為人不是為了幫助販毒分子逃避司法機關的追查而藏匿毒品的，則應認定藏匿行為人是為了幫助販毒分子順利實施販毒行為，二者構成販賣毒品罪的共犯。如果司法機關未對販毒行為開始追查，但販毒分子懷疑司法機關已開始追查，且將這一懷疑告知藏匿行為人，窩藏行為人是為了幫助販毒分子逃避追查而藏匿毒品的，則藏匿行為與販毒行為不構成共犯，藏匿行為僅構成窩藏毒品罪。但如果藏匿行為人后來知曉販毒分子繼續(xù)實施販毒行為，仍幫助販毒分子藏匿毒品的，則藏匿行為與販毒行為形成共犯關系。本案中，蔣某1為哭江保管毒品的行為發(fā)生在吳某2實施販毒行為的過程中，當時公安機關還沒有對吳某2的販毒行為進行立案偵查， 吳某2本人也不是因為懷疑公安機關已經發(fā)現(xiàn)其販毒而讓蔣某1為其藏匿毒品， 而是為了順利完成販毒行為讓蔣某1幫其藏匿毒品。蔣某1明知吳某2販賣毒品， 在一周左右的時間內，先后兩次應吳某2請求代為保管 262 克甲基苯丙胺，為吳某2販賣毒品的行為提供了便利條件，與吳某2構成販賣毒品罪的共犯。
2. 窩藏毒品的主觀狀態(tài)。一是要求藏匿行為人的主觀明知。這種明知包括明知藏匿的是毒品，明知該毒品是他人販賣的毒品，這是構成販賣毒品罪的共犯和窩藏毒品罪都必須具備的條件。二是要求藏匿行為人的主觀目的。即必須是幫助販毒分子逃避司法監(jiān)管。藏匿行為人如果明知公安機關已經對販毒分子進行追查，而為販毒分子藏匿毒品的，從常識、常情判斷，將藏匿行為人的主觀目的認定為幫助毒販分子逃避處罰更為符合客觀實際。本案被告人蔣某1既明知吳某2是販毒分子，又明知公安機關尚未就該批毒品進行追查，而應吳某2的請求代為藏匿毒品，主觀上明顯不是為了幫助吳某2逃避司法機關的處罰，因此其行為不能認定為窩藏毒品罪。
（撰稿：江蘇省無錫市中級人民法院 徐振華 朱藎 蔣璟 審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅）
