《刑事審判參考》（2010年第6輯，總第77輯）
[第657號]覃某1強奸、故意殺人案-對罪行極其嚴重的故意殺人未遂犯，能否適用死刑立即執(zhí)行
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二、主要問題
1. 對罪行極其嚴重的故意殺人未遂犯，能否適用死刑立即執(zhí)行?
2. 二審期間是否可以以強奸致人重傷為由，對被告人以強奸罪判處死刑?
三、裁判理由
本案是一起性質(zhì)極為惡劣、后果十分嚴重的強奸殺人案件。在審理過程中，對被告人覃某1是否適用死刑以及以何罪名適用死刑，存在不同意見。第一種意見認為，犯罪未遂只是“可以”并非“應當”比照既遂犯從輕或者減輕處罰，覃某1雖然故意殺人未遂，但其作案動機卑劣，犯罪手段極其殘忍，情節(jié)極其惡劣，對被害人代某的身心造成了極大傷害，當?shù)厝罕姀娏乙髧缿?，應以故意殺人罪判處死?/span>。第二種意見認為，覃某1殺害代某未遂，屬于法定從寬情節(jié)，對其可判處死刑，緩期二年執(zhí)行。第三種意見認為，覃某1殺害代某未遂，不宜以故意殺人罪判處死刑，但二審期間可以強奸致人重傷為由，認定覃某1犯強奸罪并判處死刑。
我們認為，第一種意見是正確的。具體分析如下：
（一）對罪行極其嚴重的故意殺人未遂犯，可以依法判處死刑刑法第六十一條規(guī)定：“人民法院在對犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據(jù)犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照刑法的有關(guān)規(guī)定判處。”這是對量刑原則的基本規(guī)定，是罪責刑相適應原則的具體化。量刑情節(jié)是反映罪行輕重以及行為人的人身危險程度，從而影響刑罰輕重的各種情況。量刑情節(jié)有法定情節(jié)和酌定情節(jié)之分。法定情節(jié)是刑法明文規(guī)定在量刑時應當予以考慮的情節(jié)，以刑法是否就法定情節(jié)的功能作出絕對性規(guī)定為標準，又可將法定情節(jié)分為應當型情節(jié)和可以型情節(jié)。前者是刑法明文規(guī)定的，對量刑應當產(chǎn)生從寬或從嚴影響的情節(jié)，如中止犯與累犯；后者是刑法明文規(guī)定的，對量刑可能產(chǎn)生從寬影響的情節(jié)，如未遂犯。酌定情節(jié)是刑法未作明文規(guī)定，根據(jù)刑事立法精神與刑事政策，由法院從審判經(jīng)驗中總結(jié)出來的，在量刑時需要酌情考慮的情節(jié)。
犯罪未遂是司法實踐中一種常見的法定從寬處罰情節(jié)。刑法第二十三條規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！边@種規(guī)定的根據(jù)在于，以犯罪未遂論處的行為完全符合犯罪構(gòu)成要件，其社會危害性達到了應受刑罰處罰的程度。故應當負刑事責任。同時，以犯罪未遂論處的行為的社會危害性通常小于犯罪既遂的情形，故對于未遂犯原則上可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！翱梢浴倍恰皯敗睆膶捥幜P，意味著刑法對未遂犯采取的從寬原則是得減主義而非必減主義，即通常給予從寬處罰，但法官根據(jù)案件的具體情況，也可以不予從寬處罰。這一原則也適用于處理犯罪未遂與死刑適用的關(guān)系 ．刑法規(guī)定，死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。一般認為，沒有造成被害人死亡的故意殺人未遂情形，因社會危害性小于故意殺人既遂，因此一般不判處被告人死刑立即執(zhí)行。但有原則就有例外，對于犯罪動機極其卑劣、情節(jié)特別惡劣、手段特別殘忍，致被害人嚴重傷害、社會影響極壞的案件，也可考慮判處死刑立即執(zhí)行。
本案就是這種情況。被告人覃某1強奸被害人代某后欲殺人滅口，在持刀捅刺時因發(fā)現(xiàn)村民趕來而被迫放棄繼續(xù)實施殺人行為， 被害人經(jīng)及時搶救亦未發(fā)生被告人所追求的死亡結(jié)果，故被告人的行為屬于故意殺人未遂。但是，從覃某1犯罪的具體情況看，存在諸多應予以從嚴懲處的情節(jié)。具體包括 （1）覃某1為掩蓋其強奸罪行而持刀捅刺被害人，發(fā)現(xiàn)被害人未死后又多次持刀捅刺并扯斷被害人漏出的小腸，表明其殺人犯意十分堅決，情節(jié)十分惡劣，手段十分殘忍 （2）盡管被害人幸免于死，傷勢卻十分嚴重，被送至醫(yī)院4天后才完全蘇醒，醫(yī)院曾對被害人家屬下達病危通知書。而且，被害人案發(fā)時年僅18歲，正值花季之時卻遭受奸淫，身心受到極大摧殘，留下難以撫平的極大創(chuàng)傷 （3）被告人的犯罪行為在當?shù)匾嘣斐闪藧毫拥纳鐣绊懀鹨欢ǔ潭鹊目只?，被害人親屬、當?shù)鼗鶎咏M織和干部群眾均強烈要求判處被告人死刑 （4）被告人認罪、悔罪態(tài)度不好，對強奸被害人并扯斷被害人小腸的情節(jié)予以否認、回避。此外，被告人的同村村民反映被告人平時稱王稱霸。村民庹某案發(fā)后還向公安機關(guān)報案，稱被告人曾于2006年、2007年先后兩次對其實施強奸，并在第二次強奸后逼其喝農(nóng)藥未果。該犯罪行為雖因證據(jù)不足而未認定，但存在的可能性較大。另據(jù)反映， 被告人還在家中藏匿危險物品雷管、土炸彈和火藥，表明被告人潛在的危險性較大。綜合這些主客觀情節(jié)，被告人覃某1故意殺人雖系未遂，但其行為已造成極其嚴重的后果，且主觀惡性極深、人身危險性極大，其未遂情節(jié)不足以對其從輕處罰，應依法判處死刑。
（二）二審期間不能對被告人以強奸罪判處死刑
首先，被告人覃某1的行為完全符合強奸罪和故意殺人罪的構(gòu)成條件，應當認定為兩個罪名。刑法第二百三十六條規(guī)定，強奸“致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的”，以強奸罪處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。這里的“重傷、死亡”是指強奸行為導致被害人性器官嚴重損傷，或者系在強奸過程中為制服被害人反抗而施加暴力，導致被害人重傷、死亡．不包括強奸行為完成后出于報復、滅口等動機而故意傷害、殺害被害人的情形。對于后一種情形，應當分別認定為強奸罪、故意殺人罪或者故意傷害罪，實行數(shù)罪并罰。本案中，雖然被告人覃某1先持刀捅刺被害人胸部。再強奸被害人，但此處的損傷并未構(gòu)成重傷，此時對其行為可認定為強奸罪一罪。強奸完畢后，被告人為掩蓋罪行而另起殺人犯意， 持刀捅刺被害人，并扯斷其小腸，致被害人重傷，完全符合故意殺人罪的構(gòu)成條件。故對覃某1的行為應當認定為強奸罪和故意殺人罪，數(shù)罪并罰。如單認定為強奸罪，則不能完全反映被告人試圖殺害被害人的主觀故意，不符合主客觀相統(tǒng)一的定罪原則。
其次，二審期間如對被告人覃某1以強奸罪判處死刑，則違反上訴不加刑原則。刑事訴訟法第一百九十條第一款規(guī)定：“第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二百五十七條第三項規(guī)定： “對被告人實行數(shù)罪并罰的，不得加重決定執(zhí)行的刑罰，也不能存維持原判決決定執(zhí)行的刑罰不變的情況下，加重數(shù)罪中某罪的刑罰?！?本案中，一審法院作出判決，對被告人覃某1以故意殺人罪判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身；以強奸罪判處有期徒刑十年，決定執(zhí)行死刑，剝奪政治權(quán)利終身。宣判后，被告人提出上訴，但檢察院未提出抗訴，故二審法院應當對被告人適用上訴不加刑原則。即便有意見認為被告人的行為屬于故意殺人未遂，不宜以故意殺人罪判處死刑，但也不能轉(zhuǎn)而加重強奸罪的刑罰，以強奸罪判處被告人死刑。如果這樣做，則顯然違反上訴不加刑原則。據(jù)此，二審法院最后維持一審判決，是正確的。
（撰稿：最高人民法院刑五庭 李曉光 趙娟 審編：最高人民法院刑五庭 韓維中）
