《刑事審判參考》（2009年第2輯，總第67輯）
[第538號]申某1、汪某2販賣毒品案-如何認定毒品犯罪案件中的數(shù)量引誘
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問題
如何認定毒品犯罪案件中的數(shù)量引誘?
三、裁判理由
運用特情偵破案件是打擊毒品犯罪的常見手段，本案就是一起運用特情偵破的販賣毒品案件。案件審理過程中，被告人申某1的一、二審辯護人均提出本案存在數(shù)量引誘，不應(yīng)判處申某1死刑立即執(zhí)行的辯護意見。由于數(shù)量引誘情節(jié)是否存在，直接關(guān)系到能否對被告人申某1適用死刑立即執(zhí)行，所以正確理解數(shù)量引誘的含義在審理案件中作出準確認定非常重要。對此，最高人民法院 2000 年 4 月印發(fā)的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》曾作出規(guī)定，2008 年 12 月印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《大連會議紀要》) 又進行了重申和強調(diào)?！洞筮B會議紀要》指出：“行為人本來只有實施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意，在特情引誘下實施了數(shù)量較大甚至達到實際掌握的死刑數(shù)量標準的毒品犯罪的，屬于‘數(shù)量引誘’。對因‘數(shù)量引誘’實施毒品犯罪的被告人，應(yīng)當依法從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過實際掌握的死刑數(shù)量標準，一般也不判處死刑立即執(zhí)行。”按照上述規(guī)定，結(jié)合本案案情，我們認為，本案雖然存在特情介入因素，但不屬于數(shù)量引誘。具體分析如下：
首先，被告人申某1并非“本來只有實施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意”?！洞筮B會議紀要》所說的毒品“數(shù)量較小”不是刑法條文的用語，有關(guān)司法解釋也沒有對此作出界定。有意見認為， 只要行為人本來打算實施的毒品犯罪數(shù)量小于特情人員提出的毒品數(shù)量，就屬于“數(shù)量較小”。本案被告人申某1的一、二審辯護人均持該觀點。我們認為，這里的“數(shù)量較小”形式上是相對于特情人員提出的毒品數(shù)量而言的，但實質(zhì)上主要是指被告人可能受到的懲罰的嚴厲性而言，也就是其打算實施的毒品犯罪數(shù)量所應(yīng)適用的刑罰幅度或刑種輕于特情人員提出的數(shù)量所應(yīng)適用的刑罰，典型的是指被告人本來打算實施的毒品犯罪的數(shù)量不會導(dǎo)致對他判處死刑。如果被告人打算實施的毒品犯罪的數(shù)量原本就會導(dǎo)致對其判處死刑，即便特情提出的毒品數(shù)量相對大一點，也不能認為被
告人“本來只有實施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意”。反之，如果被告人本沒有實施可判處重刑甚至死刑的毒品犯罪的犯意，因受特情引誘而增加毒品數(shù)量，導(dǎo)致達到被判處重刑特別是死刑的標準， 則被告人的主觀惡性、人身危險性和行為的社會危害性相對于沒有“數(shù)量引誘”的情形而言要小，故而才對其從輕處罰。這樣理解才符合罪責刑相適應(yīng)原則，也是《大連會議紀要》有關(guān)規(guī)定的真實意旨。本案中，被告人申某1在偵查機關(guān)介入前委托陳某某聯(lián)系販賣的海洛因達 3500 克，已超過刑法規(guī)定的和當?shù)貙嶋H掌握的判處死刑的毒品數(shù)量標準，故不能認為其屬于紀要規(guī)定的“本來只有實施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意”。
其次，被告人申某1實際販賣的 6000 余克海洛因不是特情引誘的結(jié)果。按照《大連會議紀要》對“數(shù)量引誘”的界定，行為人實施數(shù)量較大的毒品犯罪與特情人員的引誘之間應(yīng)當具有因果關(guān)系，即只有行為人放棄原先較小數(shù)量而選擇更大的毒品數(shù)量是特情人員引誘造成的，才符合“數(shù)量引誘”的條件。本案中，被告人申某1本來打算販賣 3500 克海洛因，讓陳某某聯(lián)系買家，陳某某提出了想購買 5000 克海洛因，數(shù)量相對較大，但后來被告人申某1稱自己實有 6000 余克海洛因，讓陳某某問買主“董哥”是否全要。顯然，被告人實際擁有和欲販賣的毒品數(shù)量超過了特情人員提出的數(shù)量，不是特情引誘造成的。即使陳某某不提出要購買 5000 克海洛因，被告人申某1也要出售自己手中的 6000 余克海洛因。因此，其最終實際販賣的 6000 余克海洛因不是特情引誘的結(jié)果。
綜上，被告人申某1販賣 6000 余克海洛因的行為，不符合認定數(shù)量引誘的條件，不能認定為數(shù)量引誘。對于類似本案的情形，《大連會議紀要》提出了處理原則，即“對已持有毒品待售或者有證據(jù)證明已準備實施大宗毒品犯罪者，采取特情貼靠、接洽而破獲的案件，不存在犯罪引誘，應(yīng)當依法處理”。據(jù)此，被告人申某1販賣海洛因數(shù)量巨大，且系主犯，罪行極其嚴重，應(yīng)當對其適用死刑立即執(zhí)行。
(撰稿：最高人民法院刑五庭 章 政審編：最高人民法院刑五庭 王 勇)
