《刑事審判參考》（2008年第3輯，總第62輯）
【第489號】陳某1、王某2、鄭某3非法經營案-超越經營范圍向社會公眾代理轉讓非上市股份有限公司的股權是否構成犯罪
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二、主要問題
1.代理轉讓非上市公司的股權是否屬于刑法第二百二十五條第（三）項規(guī)定的“經營證券業(yè)務”？
2.三被告人的行為是否構成非法經營罪？
三、裁判理由
（一）從實質的解釋論出發(fā)，應將代理轉讓非上市公司股權的行為認定為刑法第二百二十五條第（三）項規(guī)定的“經營證券業(yè)務”。
依據(jù)刑法第二百二十五條第（三）項，違反國家規(guī)定，未經國家有關主管部門批準，非法經營證券業(yè)務，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，構成非法經營罪。因此，對本案三被告人行為定性的關鍵在于，是否可以將代理轉讓非上市公司股權的行為認定為“經營證券業(yè)務”。如能認定，則具備了依據(jù)該項規(guī)定認定被告人行為構成非法經營罪的前提；否則，就不能引用此項規(guī)定作為裁判依據(jù)。
被告人及其辯護人均提出，非上市股份有限公司的股權可依法轉讓，被告人代理轉讓非上市股份有限公司的股權系開展正常的產權交易業(yè)務，并非經營證券業(yè)務。我們認為，對三被告人的行為可認定為“經營證券業(yè)務”。主要理由是：
1.三被告人的行為符合“經營證券業(yè)務”的實質特征，系變相經營證券業(yè)務。證券業(yè)務分為證券核心業(yè)務和證券外延業(yè)務，核心業(yè)務包括證券承銷、證券自營、證券經紀等，外延業(yè)務是除核心業(yè)務之外圍繞證券發(fā)行、交易所產生的業(yè)務，如證券投資咨詢、財務顧問、資產管理等。我國證券法自1999年7月1日施行以來，所規(guī)定的“證券業(yè)務”均包括核心業(yè)務和外延業(yè)務。由于我國證券市場實行證券業(yè)務許可制度，只有經過國務院證券監(jiān)督管理機構批準的證券公司才能經營證券業(yè)務，其他任何單位和個人均不得經營證券業(yè)務。本案中，被告人陳某1、王某2、鄭某3設立寧波利百代投資咨詢有限公司后，即通過南京聰泰投資管理有限公司為陜西省的四家非上市股份有限公司代理銷售股票，投資者達216人。這種行為具有證券核心業(yè)務中“證券承銷”的實質特征，系變相承銷證券，故可以認為“經營證券業(yè)務”。同時，因被告人所設立的公司未取得中國證券監(jiān)督管理委員會核發(fā)的證券業(yè)務許可證，其擅自代理銷售非上市公司的股票違反了證券法，屬于非法經營證券業(yè)務。
2.拆細轉讓非上市公司股權不是合法的產權交易行為。一般認為，產權是指一定經濟主體對資產所有、使用、處分并獲得相應收益的權利，包括物權、債權、股權、知識產權等各類財產權利。產權交易就是產權主體將合法擁有的產權，通過產權交易市場實行有償轉讓的行為。依據(jù)被告人行為時的公司法（1999年12月25日修訂），以發(fā)起方式設立的股份有限公司的股票為記名股票，由全體發(fā)起人認購；股東轉讓記名股票，必須在依法設立的證券交易場所進行，且應當以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉讓。但我國依法設立的證券交易場所只有上海證券交易所和深圳證券交易所，而這兩家交易所僅開展上市公司的股份轉讓業(yè)務。鑒于此，為解決實踐中大量存在的非上市公司的股份轉讓問題，各地的普遍做法是制定地方性法規(guī)或者規(guī)章，允許非上市公司的股權在產權交易所進行轉讓。從這個角度看，本案中三被告人代理轉讓陜西省四家非上市股份公司股權的行為，一定程度上具有產權交易性質。
但是，對于非上市公司的股權具體以何種方式轉讓，有關地方性法規(guī)或者規(guī)章一般只規(guī)定了協(xié)議轉讓方式，都不允許拆細轉讓。對于實踐中出現(xiàn)的拆細轉讓非上市公司股權的行為，監(jiān)管部門歷來采取禁止的立場。1998年3月25日，國務院辦公廳轉發(fā)了證監(jiān)會《清理整頓場外非法股票交易方案》，要求把未經國務院批準設立的產權交易所從事的拆細交易和權證交易作為“場外非法股票交易”行為而加以徹底清理。該文件下發(fā)后，證監(jiān)會對地方產權交易市場作出了不成文的“不得拆細、不得連續(xù)、不得標準化”的“三不”規(guī)定。2006年12月國務院辦公廳發(fā)布的《關于嚴厲打擊非法發(fā)行股票和非法經營證券業(yè)務有關問題的通知》，2008年1月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和中國證券監(jiān)督管理委員會聯(lián)合發(fā)布的《關于整治非法證券活動有關問題的通知》，均要求打擊包括非法代理轉讓非上市公司股票在內的各種證券違法犯罪活動。由此可見，拆細轉讓非上市公司的股權歷來不屬于合法的產權交易方式，因此本案三被告人稱其行為系合法產權交易行為的辯解不能成立。即使不否認被告人的行為在一定程度上具有產權交易性質，但這種性質并不影響認定其行為屬于變相“經營證券業(yè)務”。
（二）二被告人非法經營證券業(yè)務，情節(jié)特別嚴重，應認定構成非法經營罪。
上述分析表明，三被告人的行為屬于未經國家有關主管部門批準非法經營證券業(yè)務，依據(jù)刑法第二百二十五條之規(guī)定，只有非法經營情節(jié)嚴重的，才能定罪處罰。對于“情節(jié)嚴重”，實踐中主要應以非法經營額和非法獲利額為基礎并綜合考慮其他情節(jié)加以認定，如從事非法經營活動經行政處罰仍不悔改，非法經營造成嚴重后果，等等。本案中，三被告人的行為不僅滿足了“情節(jié)嚴重”的條件，而且屬于“情節(jié)特別嚴重”，主要體現(xiàn)在：
1.三被告人設立公司后超范圍經營，經工商部門指出后未改正。三被告人設立的公司系投資咨詢公司，不具有經營證券的資格，也不具有經營產權交易業(yè)務的資格。根據(jù)2003年3月20日公布施行的《浙江省產權交易規(guī)則》，產權交易經紀機構是指具有產權交易從業(yè)資格，接受企業(yè)委托代理產權交易的中介機構，且從事產權交易業(yè)務的人員須具有相應的經紀資格。被告人經營的公司既未被授權或許可經營證券業(yè)務，又不具備產權交易經紀機構資格，顯屬超范圍經營。2004年3月，寧波市工商行政管理局以該公司超范圍經營為由，作出責令改正并罰款1萬元的處罰決定。同年4月，該公司經核準增加了“代辦產權交易申請手續(xù)”的經營項目，繼續(xù)代理銷售非上市公司的股票。但是，“代辦產權交易申請手續(xù)”是指接受產權所有人委托，以產權所有人的名義向產權交易機構提出產權交易申請服務活動，不包括直接從事產權交易活動。該公司在增加“代辦產權交易申請手續(xù)”的經營項目后經營非上市股份公司股權轉讓業(yè)務仍屬超范圍經營，被告人所經營的公司經工商部門處罰后繼續(xù)向社會公眾出售未上市公司的股份，顯然屬于惡意超范圍經營。
2.三被告人的經營數(shù)額和獲利數(shù)額特別巨大。被告人指使其公司業(yè)務員向社會公眾推銷非上市公司的股票，轉讓總金額達657.77萬元，三被告人從中獲利240余萬元。鑒于目前尚無司法解釋規(guī)定非法經營證券業(yè)務“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”的具體數(shù)額標準，裁判時須參照相關司法解釋加以認定。例如，《最高人民法院關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一、十二條規(guī)定，出版、印刷、復制、發(fā)行本解釋第一至十條規(guī)定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，個人經營數(shù)額在15萬～30萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在5萬～10萬元以上的，屬于“情節(jié)特別嚴重”。《最高人民法院關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》第一、二條規(guī)定，擅自經營國際電信業(yè)務或者涉港澳臺電信業(yè)務進行營利活動，擾亂電信市場秩序，經營去話業(yè)務數(shù)額500萬元以上的，或者經營來話業(yè)務造成電信資費損失數(shù)額500萬元以上的，屬于“情節(jié)特別嚴重”。以這兩個司法解釋的規(guī)定為參照，均可認定本案三被告人的經營數(shù)額和違法所得數(shù)額達到了“情節(jié)特別嚴重”的條件。
3.三被告人的行為擾亂了國家證券市場秩序，易引發(fā)群體性事件，社會危害性嚴重。三被告人所經營的公司在近一年左右時間內，以股票短期內即可上市并可獲取高額的原始股回報為名，共誘騙216名投資者購買陜西省四家非上市股份有限公司的股票，客觀上形成了難以有效監(jiān)管的“場外交易”市場，嚴重擾亂了國家證券市場秩序。同時，一旦被告人屆時無法兌現(xiàn)承諾，投資者無法獲利甚至造成重大損失，則極可能發(fā)生群體性事件，影響當?shù)厣鐣€(wěn)定。本案投資者手中持有的所謂股權證是否有效，是否得到涉案中介機構和股份公司的認可都存在很大風險。被告人經營的公司在交易中獲取暴利，應予嚴厲懲治，否則必然會引發(fā)嚴重的社會問題。
綜上，本案三被告人超越工商核準登記的公司經營范圍，未經法定機關批準，向社會公眾代理轉讓非上市股份公司的股權，屬非法經營證券業(yè)務，情節(jié)特別嚴重，構成非法經營罪。公訴機關指控本案為單位犯罪，要求同時追究三被告人及其設立的寧波利百代投資咨詢有限公司的刑事責任，但鑒于三被告人設立公司的目的在于從事非法經營證券業(yè)務，且公司設立后以實施該犯罪為主要活動，依據(jù)《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第二條之規(guī)定，不應以單位犯罪論處，故法院依法作出本案不屬于單位犯罪的判決是正確的。
（執(zhí)筆：浙江省寧波市中級人民法院 萬仁贊 最高人民法院刑五庭 竹瑩瑩 審編：最高人民法院刑五庭 王勇）
