《刑事審判參考》（2006年第3輯，總第50輯）
【第399號】錢某德受賄案-在國家機關設立的非常設性工作機構中從事公務的非正式在編人員是否屬于國家工作人員
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二、主要問題
1.國家機關設立的非常設性工作機構是否屬于刑法意義上的國家機關?
2.對于在國家機關中從事公務的非正式在編人員，能否認定為國家工作人員?
3.如何區(qū)分親友間的正當饋贈與受賄?
三、裁判理由
(一)地方人民政府設立的行使特定管理職能的非常設性機構，是地方人民政府的組成部分，亦屬于國家行政機關。
《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第六十四條規(guī)定，“地方各級人民政府根據(jù)工作需要和精干的原則，設立必要的工作部門”。地方人民政府作為地方各級國家行政機關，在依法行使行政管理職權過程中，根據(jù)工作需要，既可以設立局、處等常設性工作部門，也可以設立其他非常設性工作部門，都是地方人民政府的組成部分。本案中的上海市軌道交通三號線工程虹口區(qū)指揮部、上海市軌道交通明珠線工程虹口區(qū)指揮部、上海市軌道交通楊浦線工程虹口區(qū)指揮部及上海市北外灘地區(qū)動遷工作指揮部，均是上海市虹口區(qū)人民政府為相關重大市政工程的建設而成立的非常設性機構，其職能主要是負責協(xié)調、管理相關工程中的具體事項，并受國有建設單位的委托簽訂部分合同。雖然這些指揮部均是在一定期限內行使特定專屬職權的非常設性機構，但其性質仍然屬于國家行政機關。
(二)只要是在國家機關中從事公務，即使是非正式在編人員，亦屬于刑法第九十三條第一款規(guī)定的“國家工作人員”。
“從事公務”是國家工作人員的本質特征。2002年6月4日召開的全國法院審理經(jīng)濟犯罪座談會形成的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)明確：“從事公務，是指國家機關、國有機關、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。公務主要表現(xiàn)為與職權相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務。”被告人錢某德作為上海市軌道交通三號線工程虹口區(qū)指揮部、上海市軌道交通明珠線工程虹口區(qū)指揮部、上海市軌道交通楊浦線工程虹口區(qū)指揮部及上海市北外灘地區(qū)動遷工作指揮部負責人，代表指揮部負責各重大市政工程中的房屋建筑拆除、垃圾清運等工程項目的管理工作，并被授權代表指揮部簽訂相關的合同。從其工作內容和性質可以看出，顯屬“在國家機關中從事公務”，而不是其辯護人所說的“從事的是一種民商事行為”。
被告人錢某德雖是以工人身份借調、聘用至指揮部工作，不是國家機關的正式在編人員，但根據(jù)《全國人民代表大會常務委員會關于(中華人民共和國刑法)第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》“雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法關于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責任”的規(guī)定，認定是否屬于“在國家機關中從事公務的人員”，并不要求行為人具有國家機關在編人員的身份，而是重點強調是否在國家機關中從事公務。只要在國家機關中從事公務，即使是工人、農(nóng)民身份，亦應認定為刑法第九十三條第一款規(guī)定的“國家工作人員”。
(三)被告人錢某德收受請托人人民幣33萬元，為請托人謀取利益的行為，不屬于朋友之間的正常饋贈，而是一種權錢交易行為，應當認定為受賄。
親朋好友之間的交往，經(jīng)常伴有財物的往來饋贈，這是人際交往中的正當行為。接受親友物品饋贈與受賄罪中的接受他人財物在表面上頗為相似，但在法律性質上存在著本質不同。親友物品饋贈是一種單方民事法律行為，是行為人自愿將自己的財物無償?shù)亟o予他人的合法行為；而受賄則是一種以權謀私、權錢交易的犯罪行為。在司法實踐中，區(qū)分受賄與正當饋贈，通常可以從以下幾個方面把握：
一是雙方關系。根據(jù)親友之間有無禮尚往來的情況，判斷其是否具有饋贈的友誼和感情基礎。二是財物價值。結合當時當?shù)氐亩Y節(jié)習俗和親友雙方的友誼、感情狀況，根據(jù)禮品價值的大小，判斷國家工作人員是否收受了不合常規(guī)的巨額的所謂饋贈。三是請托事項。如果饋贈者對國家工作人員提出了明確的請托事項，或者國家工作人員在接受親友饋贈前后有利用職務便利為親友謀取利益的行為的，一般應認定為受賄。當然，以上因素都不是絕對的，其中孤立的一個因素一般不能單獨確定受賄行為是否成立，需要與其他因素結合起來考慮，才能確定其行為性質。
本案中，王紅根作為上海市虹口區(qū)市容建設公司的總經(jīng)理，送給被告人錢某德33萬元巨款，是為了獲得錢某德所管理的市政動遷相關的垃圾清運、挖掘土方等業(yè)務，而錢某德通過具體協(xié)調操作，幫助王紅根獲得了相應的業(yè)務。即使雙方系朋友，平時有較多的、財物價值較大的禮尚往來關系，但由于王紅根有具體的請托事項，其送錢的目的就是為了使錢某德利用所掌握的權力幫助自己獲取市政工程中的垃圾清運業(yè)務，而錢某德亦利用職務上的便利為王紅根謀取了利益。錢某德的行為完全符合刑法第三百八十五條第一款關于“國家工作人員利用職務上的便利，……非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪”的規(guī)定，應當以受賄罪定罪處罰。
