《刑事審判參考》（2002年第1輯，總第24輯）
【第160號】羅某蘭盜竊案-如何正確區(qū)分盜竊罪與侵占罪
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二、主要問題
如何正確區(qū)分盜竊罪與侵占罪?
本案控辯雙方爭執(zhí)的焦點在于被告人羅某蘭的行為是構成侵占罪還是構成盜竊罪，或是無罪。
三、裁判理由
《刑法》第二百七十條規(guī)定的侵占罪，是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還；或者將他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為?！缎谭ā返诙倭臈l規(guī)定的盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數(shù)額較大或一定時問內多次秘密竊取公私財物的行為。侵占罪和盜竊罪均屬侵犯財產(chǎn)類犯罪，兩罪的犯罪對象都是他人的財物，主觀上都具有非法占有他人財物的目的，但兩罪又有顯著的區(qū)別，這表現(xiàn)在:
1.犯罪的前提不同。侵占罪的行為人在侵占他人財物之前，必須已實際持有或控制他人財物。實際持有或控制他人財物的方式以刑法規(guī)定的方式為限，即代為保管他人財物、拾得他人的遺忘物和發(fā)現(xiàn)他人的埋藏物三種方式。而盜竊罪的行為人在實施盜竊他人財物時，并不具備實際持有或控制他人財物的前提條件。易言之，在實施盜竊行為前，被盜財物仍處于物主的實際持有或直接控制之下，由于盜竊者的秘密竊取行為才使被盜財物脫離物主的實際持有或控制。
2.犯罪目的產(chǎn)生的時間不同。侵占行為人的非法占有目的，發(fā)生在實際持有或控制他人的托管物以及拾得他人的遺忘物和發(fā)現(xiàn)他人的埋藏物之后；而盜竊行為人的不法占有目的，則發(fā)生在秘密竊取他人財物之前，即行為人是為了非法占有才去秘密竊取他人持有的公私財物的。
3.犯罪客觀方面不同。侵占罪的行為，是對自己已實際持有或控制的他人的托管物、拾得的他人的遺忘物以及發(fā)現(xiàn)的他人的埋藏物，拒不退還或者拒不交出，從而實現(xiàn)非法占有。手段上可以是秘密的，也可以是公開或半公開的。如沒有拒不退還或者拒不交出的行為，則不能構成侵占罪。盜竊罪的行為則是對他人持有和控制的公私財物，采取秘密竊取的方法，使其脫離所有人的控制，從而實現(xiàn)非法占有。其手段只能是秘密的，且竊得他人財物后又主動退還的不影響盜竊罪的成立。
根據(jù)上述區(qū)分，結合本案具體情況，我們認為本案被告人羅某蘭的行為符合盜竊罪的特征。理由如下:
1.本案發(fā)生地點在歌舞廳的包廂內，這里雖屬公共娛樂場所，但系專人經(jīng)營管理，具有空間上的封閉性和使用上的獨占性，與人人皆可自由往來的廣場、道路、海灘等公共場所有所區(qū)別。如同旅館的客房一樣，消費者在使用包廂期間，該包廂原則上即由消費者暫時控制，消費者對存放在包廂內的自有物品具有實際的控制權。在消費者獨占使用包廂期間，即便消費者因故臨時離開，其對放在包廂內的隨身攜帶的物品仍具有實際的控制權。期間任何人進入該獨占空間以非法占有為目的取走消費者存放在此的財物的行為，均屬盜竊行為。當消費者正式結帳離開包廂后，包廂內的一切物品包括消費者遺留的物品，又復歸經(jīng)營者的控制之下，經(jīng)營者對消費者遺留的物品負有清點、保管、退還的義務。如經(jīng)營者對消費者的遺留物拒不退還，屬侵占行為。但經(jīng)營者之外的其他人如以非法占有為目的擅自進入該包廂取走消費者遺留財物的，則仍屬盜竊行為，而非侵占行為。本案被害人陳某某離開851包廂外出打電話，后遇上熟人在過道談話，大約40分鐘后返回，第一件事就是到電視機前取手提包，可見手提包并非物主陳某某的“遺忘物”。陳某某將手提包放在包廂內外出打電話，并不能作出該手提包已脫離物主陳某某實際控制的結論。相反，由于包廂在空間上的封閉性及其使用上的獨占性，該手提包實際上并未脫離物主的有效控制。另一方面，歌舞廳經(jīng)營者在客人離去后，負有清點客人的遺留物、遺忘物并及時歸還物主的義務。陳某某因故暫時離開851包廂后，與陳某某同來的客人又自顧結帳離開。此時，851包廂內的一切財物也應歸由經(jīng)營者(具體為經(jīng)營者雇用的有權代為打掃、清點包廂的服務員)的暫時保管及控制之下，被告人羅某蘭非歌舞廳包廂經(jīng)營者雇用的服務員，對此無權保管或控制?？梢姡桓嫒肆_某蘭的行為性質，并非是拾得他人的遺忘物。既然如此，侵占他人遺忘物的辯解，也就不能成立。
2.被告人羅某蘭在送走客人后一反常態(tài)地返回851包廂，趁服務員沒發(fā)現(xiàn)、沒注意之機，將陳某某放在電視機上的手提包拿到包廂的衛(wèi)生間內，緊扣門，從包內竊取現(xiàn)金，后將包及證件等物棄于衛(wèi)生盆下，滅掉燈，鎖好衛(wèi)生間的門離開。這一系列行為說明:羅某蘭在送走客人前已發(fā)現(xiàn)了電視機上的手提包；返回包廂后，羅既想取得包內物品，又怕服務員發(fā)現(xiàn)，才趁包的主人不在場，且在場的服務員沒發(fā)現(xiàn)和沒注意之機，悄悄將手提包拿進衛(wèi)生間實施盜竊?？梢?，羅某蘭在主觀上以非法占有他人財物為目的，在客觀上以趁人不覺秘密竊取為手段，其行為符合盜竊罪的特征。
3.案發(fā)后公安機關根據(jù)失主及歌舞廳服務員提供的線索，于財物被盜次日傳訊羅某蘭，查清贓款去向，隨即依法搜查羅的住處，提取了羅用贓款購買的移動電話機、存單等物及剩余的贓款，后退還失主。公安機關的這種依法追贓是偵查過程中履行職務的行為，它與犯罪嫌疑人的主動退還性質完全不同。由于本案不屬侵占遺忘物的性質，因此，這種追贓行為，不能作為犯罪嫌疑人沒有“拒不交出”的無罪辯解的理由。
綜上，一、二審法院對被告人羅某蘭以盜竊罪定罪處罰是正確的。
