《刑事審判參考》（2001年第9輯，總第20輯）
【第129號】楊某才幫助犯罪分子逃避處罰案-參與案件偵查工作的公安機關借用人員是否屬于司法工作人員
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二、主要問題
1.公安機關的借用人員能否認定為司法工作人員?
2.如何區(qū)分徇私枉法罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪和包庇罪?
對被告人楊某才行為的如何定性，存在三種意見:
一是認為其構成包庇罪。理由是楊某才明知付某3、王某、郭俊某為犯罪嫌疑人，仍幫助其逃避法律追究，楊某才不是公安機關正式工作人員，不具有國家干部身份，應當視為一般自然人，因此應當以包庇罪論處。
二是認為其構成幫助犯罪分子逃避處罰罪。理由是楊某才在受指派辦理刑事案件中，負有查禁犯罪活動的職責，其向犯罪分子通風報信，不履行偵查職責，以幫助付某3、王某、郭俊某等犯罪分子逃避處罰的行為，應當以幫助犯罪分子逃避處罰罪論處。
三是認為其構成徇私枉法罪，這也是本案的最后定案意見。
上述三罪名在犯罪構成上有相同之處，即侵犯的客體都是司法機關追訴犯罪的正?；顒?，主觀上都要求明知行為對象是犯罪的人(徇私枉法罪還包括明知是無罪的人的情形)。但也有本質不同:即從犯罪主體上看，包庇罪的主體是具有刑事責任能力的一般自然人，而后二者為特殊主體，幫助犯罪分子逃避處罰罪的主體是具有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員，徇私枉法罪的主體是司法工作人員；從客觀行為上看，包庇罪表現(xiàn)為向司法機關作假證明；幫助犯罪分子逃避處罰罪表現(xiàn)為利用查禁犯罪的職責便利，向犯罪分子通風報信，提供便利；徇私枉法罪中枉法不追訴的情形，表現(xiàn)為明知是有罪的人而故意包庇不予立案、偵查、逮捕、起訴的行為。實踐中產生不同認識的主要原因在于對國家機關工作人員的外延及三罪名的客觀行為特點有不同的認識。
三、裁判理由
(一)本案被告人楊某才既是負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員，也是司法工作人員
對楊某才身份的認識，即視為一般自然人還是國家機關工作人員或司法工作人員，是確定其行為構成包庇罪還是瀆職罪的關鍵依據。司法實踐中對國家機關工作人員的內涵和外延認識不一致，一種觀點認為國家機關工作人員是指在國家機關中從事特定公務并具有國家干部身份的人；另一種觀點則認為對國家機關工作人員不應要求必須具有國家干部身份。
我們同意后一種觀點，理由如下:其一，《中華人民共和國刑法》第九十三條規(guī)定，“本法所稱的國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員?！边@一條也是國家機關工作人員的法律定義。可見，立法確認國家機關工作人員的本質在于“從事公務”，外延是在“國家機關中”，并沒有明確國家機關工作人員必須具有干部身份。
其二，要求國家機關工作人員都必須具有干部身份，與我國目前的社會現(xiàn)實是不相符的。誠然在我國各級國家機關中從事公務的人員，大多數是具有干部或公務員身份的，但隨著各級國家機關中的用人制度和人事制度的不斷改革，也不排除有一些是聘用、借用的人員。如設在鐵路、林業(yè)、農墾、油田、礦山等大型國有企業(yè)中的公安機關中的工作人員，他們中很多來自企業(yè)，人事管理由企業(yè)負責，但從事的工作性質卻是行使國家權力，執(zhí)行國家公務。又如中國證監(jiān)會先后聘任香港人士為中國證監(jiān)會首席顧問、副主席，作為香港居民，他們并不具有干部身份，但他們所從事的工作無疑是“在國家機關中從事公務”，如果以身份為依據，就不能認定這些人為國家機關工作人員，這顯然是不對的。其三，瀆職罪的本質只要求有“職”可“瀆”即可，沒有國家干部身份，但卻在國家機關中實際行使著特定的國家公權力的人，與在國家機關中從事公務的有國家干部身份的人，在從事國家公務、行使國家權力方面并沒有什么實質的區(qū)別，都可以成為瀆職罪的主體。因此，認定是不是國家機關工作人員，關鍵要看其是不是在國家機關中從事一定的公務，行使一定的公權力，而不在于其是不是具有國家干部身份。當然從事公務仍應以具有一定身份為前提，但這種身份以“能使其具有從事公務必須的權力”即可，而不必非得是國家干部，只要是國家機關依法通過錄用、聘用、委派甚至借用的途徑給予一定的工作崗位并賦予一定的公務職責，就應該視為國家機關工作人員。全國人大常委會《關于(中華人民共和國刑法)第九十三條第二款的解釋》規(guī)定“村民委員會等基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作，應屬于‘其他依照法律從事公務的人員’”，即應以國家工作人員論；以及最高人民法院《關于未被公安機關正式錄用的人員、獄醫(yī)能否構成失職致使在押人員脫逃罪主體問題的批復》等都體現(xiàn)了這種立法和司法精神。本案被告人楊某才雖為公安機關借用人員，不具有國家干部身份，但卻在公安機關中受委派從事著國家公務，當然是國家機關工作人員，完全可以成為瀆職罪的主體。同時，根據《中華人民共和國刑法》第九十四條規(guī)定“本法所稱的司法工作人員，是指具有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責的工作人員”，楊某才在公安機關借用期間，先后在治安科、刑偵大隊工作，參與了多起案件的辦理工作，在受指派辦理鐵某2等人奸淫幼女一案中，參與了傳喚、抓捕、押解、審訊等工作，可以說偵查工作的主要職責他都參與了，應當認定為國家機關工作人員中的司法工作人員。確認楊某才是司法工作人員，也就不是一般自然人，當然也就不能以包庇罪定罪了。
(二)被告人楊某才的行為符合徇私枉法罪的構成特征
徇私枉法罪和幫助犯罪分子逃避處罰罪，在主觀上都要求明知行為對象是犯罪的人(徇私枉法罪還包括明知是無罪的人的情形)，就枉法不追訴的情形而言，二者又都表現(xiàn)為明知是犯罪分子而幫助其逃避刑事追究，但二者的區(qū)別還是比較明顯的:
一是主體方面，徇私枉法罪的主體是司法工作人員，而幫助犯罪分子逃避處罰罪的主體則是負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員；
二是主客觀方面，徇私枉法罪表現(xiàn)為對明知是無罪的人而使他受到追訴，對明知是有罪的人而故意包庇不使他受到追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判三種情形，且要求具有徇私、徇情的動機，而幫助犯罪分子逃避處罰罪的客觀行為僅表現(xiàn)為向犯罪分子通風報信、提供便利以幫助其逃避處罰，且主觀上并不特別要求必須具徇私、徇情的動機。
在本案中，楊某才實施了向兩名犯罪分子通風報信的行為，符合幫助犯罪分子逃避處罰罪的行為特征，但深入分析就會發(fā)現(xiàn)，幫助犯罪分子逃避處罰只是楊某才行為的一個次要方面，而不是主要方面，更非全部。首先，楊某才在1998年10月至11月間，參與辦理鐵某2等奸淫幼女一案，對付某3進行了傳喚，也就是說其已明知付某3為犯罪嫌疑人，但在接受請托人宴請及2700元現(xiàn)金后，即放棄了對付的抓捕，亦未向治安科領導匯報付的情況。由于該案在押犯罪嫌疑人鐵某2與付并不熟識，致使付某3在該案偵查過程中及同案犯鐵某2的起訴、審判中一直成為“不知姓名的人”，沒有受到追訴。其行為實際上就是為了個人私利而故意包庇犯罪分子付某3，不使其受到追訴，而不是“通風報信、提供便利”所能涵蓋的。其次，1999年12月以后，楊某才拿到犯罪嫌疑人王某、郭俊某的批準逮捕決定書后，通知王、郭二人“注意躲躲”，后又在抓捕、押解二人的過程中，多次趁機交代二人“不要多說、不要亂說”，指使二人做虛偽供述，結果二人在偵查及審查起訴階段一直沒有供述付某3參與共同犯罪的事實。楊某才的行為從表面上看是向犯罪分子通風報信，提供逃避追訴的便利，但其目的卻是為了防止二人被抓獲后供出付某3，使付受到追訴。因為付某3歸案后，就會使楊某才收受錢財的事情暴露，這才是楊某才行為的動機所在。因此，楊某才的行為中雖包含為犯罪分子通風報信的成分，但其主要方面仍是為了個人私利，而包庇付某3不受追訴。依照刑法理論，這是一行為觸犯兩罪名，應按重罪即徇私枉法罪定罪處罰。徇私枉法罪(枉法不追訴的情形)與包庇罪的客觀方面都表現(xiàn)為包庇行為，但二者的外延不同。作為一般自然人，由于受本身能力、條件所限，大部分情況下只能是“作假證明包庇”；而司法工作人員由于其職務便利，與自然人相比，擁有比自然人更多的可憑借條件，除“作假證明包庇”外，還可以通過隱情不報，怠于職責，通風報信，強迫、誘使證人、犯罪嫌疑人作虛假陳述等多種手段袒護犯罪分子，不能因此而否認其行為的包庇性質。本案中楊某才正是利用職務便利放棄對犯罪分子付某3的抓捕，并向領導隱瞞付的情況，后又為另外兩名犯罪分子通風報信，在其二人歸案后又指使他們作虛偽供述，以使付某3參與犯罪的事實不暴露出來，從而達到袒護付某3的目的，其行為無疑是一種包庇行為。
綜上，本案被告人楊某才為了個人私利，明知付某3是有罪的人，而故意包庇不使其受到追訴，人民法院對楊某才的行為以徇私枉法罪定罪處理是正確的。
