《刑事審判參考》（2001年第5輯，總第16輯）
【第108號】張某販賣毒品案-如何正確認定非法持有毒品罪
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二、主要問題
1.對于被告人張某攜帶和藏匿毒品的行為是否應定非法持有毒品罪?
2.被告人張某被采取強制措施后，主動交代司法機關已掌握的同種犯罪事實，量刑時是否作為酌定從輕的情節(jié)?
三、裁判理由
(一)非法持有毒品罪在客觀方面表現為非法藏匿、儲存毒品的行為。但是，走私、販賣毒品罪等犯罪行為有時也包括藏匿、儲存的環(huán)節(jié)，那么，在司法實踐中，該如何正確區(qū)分非法藏匿、儲存毒品行為的性質?換句話說，在什么情況下行為人藏匿、儲存毒品的行為構成非法持有毒品罪，什么情況下藏匿、儲存毒品的行為是走私、販賣行為的一部分?
正確認定藏匿、儲存毒品行為的性質，關鍵要看行為人的主觀故意。如果有證據證明行為人以走私、販賣毒品為目的，那么，行為人藏匿或儲存毒品的行為就是走私、販賣毒品行為的組成部分，構成走私、販賣毒品罪；如果行為人不具有走私、販賣毒品的目的，或者未掌握這方面的證據，那么，行為人的行為則構成非法持有毒品罪。在實踐中，經常出現這樣的情形:被告人販賣毒品的事實清楚、證據充分，而被查獲的部分毒品處于尚未交易，即非法持有的狀態(tài)。對這類犯罪行為應如何認定呢?我們認為，應把被告人的犯罪事實作為一個整體看待。如果行為人主觀上有販賣毒品的故意，客觀上有販賣毒品的經歷，并且，行為人本人不吸毒或者行為人雖然吸毒，但藏匿或儲存的毒品數量明顯超過個人吸食所需數量，那么，行為人非法持有毒品的行為應視為是為販賣毒品做準備，是販賣毒品行為的組成部分，應以販賣毒品罪定罪。
本案中被告人張某向陳某2、向紅分別販賣海洛因50克、5克的事實，有陳某2、向紅的證言證實，張某亦有供認。對張某販賣毒品的時間、地點、數量等情節(jié)三人供證一致，事實清楚，證據充分，足以認定。對張某攜帶的13.5克海洛因欲販賣的事實，有其本人的供述和購買人的證言證實，亦可認定；至于其藏匿于家中的310.5克海洛因，從查獲時被分裝成62小包的情況分析，張某如自己吸食沒必要作如此精細的分裝，且300多克都用于自食也是不可能的，檢驗報告又證實張某本人不吸毒，那么張某藏匿毒品顯然是為販賣做準備，因此，張某攜帶和藏匿毒品的行為構成販賣毒品罪，而不是非法持有毒品罪。
(二)最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第四條規(guī)定:“被采取措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如實供述的同種罪行較重的，一般應當從輕處罰?！北景钢校踩藛T根據販毒人員陳某2提供的被告人張某的住址，在其家附近布控，抓獲張某后，在其暫住地搜繳了大量毒品。張某雖在被抓獲后如實供述了300多克海洛因藏匿在其暫住地，但這時的公安人員已搜繳到了毒品，故張某的行為不屬于《解釋》中以自首論和第四條規(guī)定的情況。
2000年4月4日《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)特別提到，對被告人可能判處死刑的案件，確定刑罰時必須綜合考慮被告人的犯罪情節(jié)、危害后果、主觀惡性等多種因素。對于毒品數量剛剛達到實際掌握判處死刑的標準，但縱觀全案，危害后果不是特別嚴重，或者被告人的主觀惡性不是特別大，或者具有可酌定從輕處罰等情節(jié)的，可不判處死刑立即執(zhí)行。同時，《紀要》還規(guī)定:對于以販養(yǎng)吸的被告人，如有證據證實其確有販賣毒品的行為或目的，那么，被查獲的毒品數量和其非法持有的毒品數量均應計人販賣的數量之內，但考慮到以販養(yǎng)吸這類人群的特殊性，在量刑時要把被告人販賣量、吸食量大小，查獲、持有毒品數量多少等，作為量刑時是否酌定從輕處罰的情節(jié)予以考慮。被告人張某販賣毒品數量應認定為379克，數量大，且直接販賣給吸毒人員，社會危害性大；經鑒定張某不是吸毒者，不屬于酌定從輕考慮的范圍；被告人張某開始時能夠如實供述藏匿毒品的地點，認罪態(tài)度是好的，然而后來她否認這些毒品是用來販賣的，辯稱是用于自己吸食的，而且對以前販賣55克毒品的事實也予以否認，其辯解無任何證據證明，不能認定。鑒于其并未如實供述罪行，主觀上也沒有悔罪表現，就全案來看不能說認罪態(tài)度好。綜上理由，被告人張某不具有從輕處罰的情節(jié)，對其判處死刑是適當的。
