發(fā)文機關(guān)最高人民法院
發(fā)文日期2012年
時效性現(xiàn)行有效
施行日期2012年
效力級別司法文件
序言
一、專利案件審判
（一）專利民事案件審判
1． 專利說明書及附圖的例示性描述對權(quán)利要求解釋的作用
2. 說明書對權(quán)利要求的用語無特別界定時應如何解釋該用語的含義
3. 母案申請對解釋分案申請授權(quán)專利權(quán)利要求的作用
4. 被訴侵權(quán)技術(shù)方案缺少專利技術(shù)特征的情況下不構(gòu)成侵權(quán)
5. 先用權(quán)抗辯的審查與認定
6. 區(qū)別于現(xiàn)有設計的設計特征對外觀設計整體視覺效果的影響
（二）專利行政案件審判
7. 專利說明書中沒有記載的技術(shù)內(nèi)容對創(chuàng)造性判斷的影響
8. 藥品研制、生產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定對藥品專利授權(quán)條件的影響
9. 專利申請文件的修改是否超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍的判斷標準
10． 判斷專利申請文件的修改是否超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍應當充分考慮專利申請所屬技術(shù)領(lǐng)域的特點
11. 專利無效宣告程序中權(quán)利要求書的修改方式是否嚴格限于《專利審查指南》限定的三種方式
12. 專利申請文件的修改限制與專利保護范圍的關(guān)系
13. 專利申請文件的修改限制與禁止反悔原則的關(guān)系
14. 專利無效行政訴訟程序中人民法院可否依職權(quán)主動引入公知常識
15. 外觀設計相近似判斷中“整體觀察、綜合判斷”的把握
16. 設計要素變化所伴隨的技術(shù)效果的改變對外觀設計整體視覺效果的影響
二、商標案件審判
（一）商標民事案件審判
17. 判斷商標侵權(quán)行為應考慮相關(guān)公眾混淆、誤認的可能性
18. 獨家經(jīng)營和使用的具有產(chǎn)品和品牌混合屬性的商品名稱不應認定為通用名稱
（二）商標行政案件審判
19. 含有描述性外國文字的商標的顯著性的審查判斷
20. 含有描述性要素的商標的顯著性的審查判斷
21. 類似商品認定中對產(chǎn)品用途的考慮
22. 關(guān)聯(lián)商品可視情納入類似商品范圍
23. 《類似商品和服務區(qū)分表》對類似商品認定的作用
24. 商標是否馳名應根據(jù)案件具體情況及所涉商品特點等進行綜合判斷
25. 近似商標共存協(xié)議影響商標可注冊性的審查判斷
26. 注冊商標連續(xù)3年停止使用撤銷制度中商業(yè)使用和合法使用的判斷標準
27. 商標駁回復審程序和商標異議復審程序之間一事不再理原則的適用
28. 商標駁回復審行政訴訟程序中應否考慮阻礙申請商標注冊的事實發(fā)生的新變化
29. 商標駁回復審行政訴訟程序中應否考慮證明申請商標使用情況的新證據(jù)
30. 商標行政訴訟程序中對當事人提交的新證據(jù)的處理及類似商品的認定
三、著作權(quán)案件審判
31. 本身并不表達某種思想的答題卡不構(gòu)成 著作權(quán)法意義上的作品
四、競爭案件審判
32． 構(gòu)成國家秘密的商業(yè)秘密的秘密性認定
33. 作為商業(yè)秘密的整體信息是否為公眾所知悉的認定
34. 單純的競業(yè)限制約定能否構(gòu)成作為商業(yè)秘密保護條件的保密措施
35. 商業(yè)秘密侵權(quán)認定中對不正當手段的事實推定
36. 具有描述性的商品名稱構(gòu)成知名商品特有名稱的條件
五、知識產(chǎn)權(quán)合同案件審判
37. 技術(shù)合同所涉的產(chǎn)品或者服務需要行政審批和許可對技術(shù)合同效力的影響
38. 特許經(jīng)營合同的定性與判斷
六、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任承擔
39. 專利臨時保護期內(nèi)制造、銷售、進口的被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品的后續(xù)使用、許諾銷售、銷售行為的民事責任
七、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)與程序
40. 確認不侵犯知識產(chǎn)權(quán)之訴的受理條件
41. 被訴侵權(quán)產(chǎn)品的出口裝船交貨地可否認定為侵權(quán)行為地
42. 對原審訴訟期間仍在持續(xù)的侵權(quán)行為的處理
43. 無獨立請求權(quán)的第三人在訴訟程序中是否有權(quán)申請鑒定
44. 鑒定材料取樣時未通知當事人到場是否構(gòu)成鑒定程序違法
結(jié)語
序言
2011年，最高人民法院適應中國特色社會主義法律體系形成后的新要求，緊緊圍繞執(zhí)法辦案第一要務，嚴格依法辦案，保證知識產(chǎn)權(quán)案件公正高效審理；加強審判監(jiān)督和業(yè)務指導，創(chuàng)新業(yè)務指導方式，確保知識產(chǎn)權(quán)司法統(tǒng)一；創(chuàng)新和發(fā)展訴訟與非訴訟相銜接的糾紛解決機制，加強訴訟調(diào)解，努力實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一，知識產(chǎn)權(quán)審判工作取得新進展，知識產(chǎn)權(quán)司法保護對科技進步、知識創(chuàng)新和文化發(fā)展的規(guī)范、引導、促進和保障作用得到進一步發(fā)揮。
2011年，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭全年共新收各類知識產(chǎn)權(quán)案件420件，比2010年增長34.19%。在新收案件中，按照案件所涉權(quán)利類型劃分，共有專利和其他技術(shù)類案件163件，商標案件132件，著作權(quán)案件45件，商業(yè)秘密案件5件，其他不正當競爭案件10件，知識產(chǎn)權(quán)合同案件37件，其他案件28件（主要涉及知識產(chǎn)權(quán)案件管轄權(quán)的確定問題）。按照案件性質(zhì)劃分，共有行政案件115件，占全部新收案件的27.38%，其中專利行政案件47件，商標行政案件68件，分別比2010年增長27.03%和151.85%；共有民事案件305件，占全部新收案件的72.62%。另有2010年舊存案件46件，2011全年共有各類在審案件466件。全年共審結(jié)各類知識產(chǎn)權(quán)案件423件，其中二審案件3件，申請再審案件363件，提審案件34件，請示案件22件，抗訴案件1件。在審結(jié)的363件申請再審案件中，裁定駁回再審申請256件，裁定提審49件，裁定指令或者指定再審33件，裁定撤訴（包括和解撤訴）15件，函轉(zhuǎn)原審法院復查處理1件，以其他方式處理9件。在調(diào)撤案件中，廣州市紅太陽機動車配件有限公司與安徽江淮汽車集團有限公司、安徽江淮汽車股份有限公司確認不侵犯商標權(quán)糾紛等案件的成功調(diào)解，徹底化解了當事人之間的矛盾，實現(xiàn)了雙方包容增長、和諧發(fā)展，在社會上產(chǎn)生了良好反響。
2011年最高人民法院審理的知識產(chǎn)權(quán)和競爭案件呈現(xiàn)如下特點：專利商標行政案件增長迅猛，在全部案件中所占比重增加，尤其是專利商標授權(quán)確權(quán)案件增長明顯，成為去年最顯著的案件特點；因法律規(guī)定比較原則需要明確法律邊界，給社會公眾以具體指引的新類型、疑難案件依然居高不下；專利案件數(shù)量持續(xù)上升，涉案技術(shù)的含金量越來越高，發(fā)明專利案件和涉及醫(yī)藥、化工、通信等高新技術(shù)領(lǐng)域的案件明顯增多；商業(yè)標識類案件尤其是商標案件比重增多，商標權(quán)人通過訴訟維護市場利益和劃定行為界限的需求日益強烈；著作權(quán)案件中涉及軟件、數(shù)據(jù)庫、動漫等新興產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的案件比重增加，訴爭保護的新類型著作權(quán)客體不斷涌現(xiàn)；不正當競爭案件中涉及網(wǎng)絡技術(shù)、新型商業(yè)模式的不正當競爭糾紛以及商業(yè)秘密糾紛的比重增加。與上述案件特點相適應，最高人民法院在行使知識產(chǎn)權(quán)審判職能方面呈現(xiàn)出如下特點：對專利商標行政機關(guān)授權(quán)確權(quán)行為的司法審查日漸深入，司法裁判在專利商標授權(quán)確權(quán)標準的確定和把握方面發(fā)揮的作用日益凸顯，司法保護知識產(chǎn)權(quán)的主導作用進一步發(fā)揮；在嚴格依法行使審判權(quán)的同時，重視知識產(chǎn)權(quán)司法政策在新型、疑難、復雜案件法律適用中的導向作用，確保法律適用正確方向；依托和凝聚社會共識，明晰法律含義和明確法律邊界，維護知識產(chǎn)權(quán)法律適用統(tǒng)一；在加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度的同時，更加注重利益平衡，積極促進知識產(chǎn)權(quán)利益各方共同受益和均衡發(fā)展。
為總結(jié)和梳理最高人民法院在知識產(chǎn)權(quán)和競爭審判領(lǐng)域處理新型、疑難、復雜案件的審判標準、裁判方法和司法政策，最高人民法院從2011年審結(jié)的知識產(chǎn)權(quán)案件中精選出34件典型案件，歸納出44個具有普遍指導意義的法律適用問題，形成本年度報告并予以發(fā)布。
一、專利案件審判
（一）專利民事案件審判
1． 專利說明書及附圖的例示性描述對權(quán)利要求解釋的作用
在申請再審人徐永偉與被申請人寧波市華拓太陽能科技有限公司（以下簡稱華拓公司）侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案【（2011）民提字第64號】（以下簡稱“太陽能手電筒”專利侵權(quán)案）中，最高人民法院指出，運用說明書及附圖解釋權(quán)利要求時，由于實施例只是發(fā)明的例示，不應當以說明書及附圖的例示性描述限制專利權(quán)的保護范圍。
本案的基本案情是：徐永偉是“太陽能手電筒”發(fā)明專利（即本案專利）的權(quán)利人。本案專利權(quán)利要求1為：一種太陽能手電筒，其包括有手電筒的筒體、燈頭、燈座、開關(guān)，燈頭與筒體進行連接，筒體里內(nèi)置有充電電池作為電源，同時手電筒上安裝有控制電源斷通的開關(guān)，筒體的外表面固定有太陽能電池板，太陽能電池板的輸出與筒體內(nèi)的充電電池進行并聯(lián)連接，其特征在于所述的太陽能電池板與在外面的、保護太陽能電池板的、透明的罩蓋組成可脫卸的部件，同時，筒體的表面開有配合的安裝孔，罩蓋的前部有前緣部分，與安裝孔的前沿呈插接連接，罩蓋的后端面上開有小孔，緊固有緊固件，緊固件與筒體的后部里表面進行配合固定，使該部件能夠通過可脫卸的連接結(jié)構(gòu)安裝固定在筒體的外表面安裝孔上。華拓公司生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)的太陽能手電筒，并在其網(wǎng)站上和產(chǎn)品宣傳冊中進行許諾銷售。徐永偉以華拓公司的行為構(gòu)成專利侵權(quán)為由提起訴訟。浙江省寧波市中級人民法院一審認為華拓公司構(gòu)成侵權(quán)，判決華拓公司立即停止侵權(quán)、賠償徐永偉經(jīng)濟損失6萬元（含徐永偉為調(diào)查、制止侵權(quán)支付的合理費用）。徐永偉、華拓公司均提起上訴。浙江省高級人民法院二審認為，本案專利的發(fā)明目的在于采用透明的罩蓋對太陽能電池板進行保護，防止異物劃傷損壞，延長使用壽命，并采用可脫卸式的安裝結(jié)構(gòu)，方便其拆換太陽能電池板。被訴侵權(quán)產(chǎn)品筒體后端蓋經(jīng)過高壓沖壓后固定在手電筒的筒體上，無法通過人力正常打開。因此，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的筒體后端蓋并不具備本案專利的“可脫卸的連接結(jié)構(gòu)”這一必要技術(shù)特征，從而也使其太陽能電池板與透明罩蓋之間無法進行脫卸和更換，也不具備本案專利的“太陽能電池板與在外面的、保護太陽能電池板的、透明的罩蓋組成可脫卸的部件”這一必要技術(shù)特征。遂判決撤銷一審判決、駁回徐永偉的訴訟請求。徐永偉向最高人民法院申請再審，最高人民法院裁定提審本案。再審過程中，徐永偉以華拓公司的侵權(quán)行為仍在繼續(xù)為由，將其一審訴請的賠償數(shù)額20萬元調(diào)整為50萬元。最高人民法院于2011年5月10日判決撤銷二審判決，維持一審判決，華拓公司向徐永偉另支付制止侵權(quán)的合理費用3萬元。
最高人民法院再審認為：權(quán)利要求的作用在于界定專利權(quán)的權(quán)利邊界，說明書及附圖主要用于清楚、完整地描述專利技術(shù)方案，使本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠理解和實施該專利。而教導本領(lǐng)域技術(shù)人員實施專利的最好方式之一是提供實施例，但實施例只是發(fā)明的例示，因為 專利法不要求、也不可能要求說明書列舉實施發(fā)明的所有具體方式。因此，運用說明書及附圖解釋權(quán)利要求時，不應當以說明書及附圖的例示性描述限制專利權(quán)的保護范圍。否則，就會不合理地限制專利權(quán)的保護范圍，有違鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的立法本意。本案專利權(quán)利要求書并未記載電筒“后端蓋”，僅在說明書的實施例部分及附圖部分有所提及，不能將“后端蓋”作為界定本案專利權(quán)保護范圍的依據(jù)。同時，專利權(quán)利要求1中的“可脫卸”是指電池板與罩蓋之間的可脫卸以及罩蓋、電池板與筒體之間的可脫卸，而后端蓋的開合是指后端蓋與筒體之間的可脫卸，兩者并非同一涵義。此外，華拓公司在申請再審中提交的專利審查檔案進一步印證，后端蓋不屬于本案專利所述“可脫卸連接結(jié)構(gòu)”的組成構(gòu)件。因此，專利權(quán)利要求中“可脫卸”部件或者連接結(jié)構(gòu)等技術(shù)特征與后端蓋能否開合無關(guān)。被訴侵權(quán)產(chǎn)品的后端蓋不能通過人力打開，并不意味著其不具有專利權(quán)利要求中的“可脫卸”特征。被訴侵權(quán)產(chǎn)品具備了專利權(quán)利要求1的全部技術(shù)特征，落入本案專利權(quán)的保護范圍。
2. 說明書對權(quán)利要求的用語無特別界定時應如何解釋該用語的含義
在申請再審人深圳市藍鷹五金塑膠制品廠（以下簡稱藍鷹廠）與被申請人羅士中侵犯實用新型專利權(quán)糾紛案【（2011）民提字第248號】中，最高人民法院認為，在專利說明書對權(quán)利要求的用語無特別界定時，一般應根據(jù)本領(lǐng)域普通技術(shù)人員理解的通常含義進行解釋，不能簡單地將該用語的含義限縮為說明書給出的某一具體實施方式體現(xiàn)的內(nèi)容。
本案的基本案情是：羅士中是名稱為“汽車方向盤鎖”的實用新型專利（即本案專利）的專利權(quán)人。本案專利的權(quán)利要求1為：“汽車方向盤鎖，包括前叉、后叉、止動桿、鎖頭、鎖體及其內(nèi)部的鎖止元件，其特征在于：它還包括組合鎖梁，以及鎖體內(nèi)部的彈性定位掣，組合鎖梁的叉桿左端設有前叉，右端呈直角形的設有轉(zhuǎn)軸，轉(zhuǎn)軸下端插入鎖體左端的垂直大孔內(nèi)形成鉸鏈連接，垂直大孔的兩側(cè)設有貫穿其中心的縱向孔，左側(cè)的縱向孔內(nèi)裝有堵蓋和彈性定位掣，右側(cè)的縱向孔內(nèi)裝有鎖止元件，轉(zhuǎn)軸下端的中部設有徑向凹坑，其位置與鎖止元件和彈性定位掣相對應，鎖體中部設有控制鎖止元件的鎖頭，鎖體右端下方設有后叉，其上方固裝著止動桿的左端，組合鎖梁通過鉸鏈展開后與鎖體、后叉和止動桿形成一錯位的橫杠，鎖止元件卡在轉(zhuǎn)軸的徑向凹坑與鎖體之間，前叉的叉口朝向左方，后叉的叉口朝向右方，兩叉口非對稱地撐卡在方向盤圓環(huán)上；鎖頭控制鎖止元件退出徑向凹坑開鎖，組合鎖梁回轉(zhuǎn)180度形成與鎖體及其右端的止動桿平行的折疊狀，彈性定位掣彈頂在轉(zhuǎn)軸的徑向凹坑與鎖體之間，前叉與后叉的叉口均朝向右方?！绷_士中認為藍鷹廠制造、銷售的藍鷹128#鎖落入本案專利保護范圍，遂提起訴訟，請求判令藍鷹廠承擔侵權(quán)責任。廣東省深圳市中級人民法院一審認為，被訴侵權(quán)產(chǎn)品與本案專利在鎖體內(nèi)部結(jié)構(gòu)、轉(zhuǎn)軸結(jié)構(gòu)以及彈性定位掣、鎖止元件與轉(zhuǎn)軸的配合方式方面存在不同。這種結(jié)構(gòu)和配合關(guān)系的不同，導致二者在技術(shù)效果方面存在明顯區(qū)別，被訴侵權(quán)產(chǎn)品沒有落入本案專利權(quán)的保護范圍。遂判決駁回羅士中的訴訟請求。羅士中不服，提起上訴。廣東省高級人民法院二審認為，被訴侵權(quán)產(chǎn)品與本案專利權(quán)相比，兩者的在鎖體內(nèi)部構(gòu)造、轉(zhuǎn)軸結(jié)構(gòu)以及鎖止元件、彈性定位掣與轉(zhuǎn)軸操作配合方式方面均相同。一審判決始終將本案專利具體實施例與被訴侵權(quán)產(chǎn)品相比，比對對象錯誤。本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入本案專利權(quán)保護范圍。據(jù)此，判決撤銷一審判決，藍鷹廠承擔侵犯專利權(quán)的法律責任。藍鷹廠不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院提審本案后于2011年12月20日作出再審判決，維持二審判決，駁回了藍鷹廠的再審申請。
最高人民法院再審認為：本案專利產(chǎn)品OK-310BA折疊式方向盤自動鎖是本案專利實施例1的具體體現(xiàn)，在確定本案專利權(quán)的保護范圍時，可以幫助理解權(quán)利要求的內(nèi)容。但是，侵權(quán)判斷時，應該防止將該具體的實施例與被訴侵權(quán)產(chǎn)品進行對比，以免不當?shù)乜s小專利權(quán)的保護范圍。本案中，對以下技術(shù)特征是否相同或者等同存在爭議：1.鎖體內(nèi)部結(jié)構(gòu)。本案專利權(quán)利要求中相應技術(shù)特征為：“垂直大孔的兩側(cè)設有貫穿其中心的縱向孔”?！柏灤辈皇且粋€專業(yè)技術(shù)術(shù)語，在本案專利說明書中也沒有對其含義作出特別界定，應根據(jù)其通常含義對其進行解釋?！冬F(xiàn)代漢語詞典》載明，“貫”的意思是“穿、貫通、連貫”，“貫穿”的意思是“穿過、連通”。因此，該技術(shù)特征的字面含義為兩側(cè)的縱向孔連通并且穿過垂直大孔中心。垂直大孔是立體的，其中心指的是其軸向中心線，而不是軸向中心線的中心。要實現(xiàn)這一點，垂直大孔兩側(cè)的縱向孔可以在一條直線上，與垂直大孔形成“十”形結(jié)構(gòu)，也可以上下錯位設置，與垂直大孔形成“Z”形結(jié)構(gòu)。因為垂直大孔和縱向孔都是中空的，上述兩種結(jié)構(gòu)均可以實現(xiàn)垂直大孔兩側(cè)的縱向孔連通并且穿過垂直大孔中心。被訴侵權(quán)產(chǎn)品鎖體內(nèi)部結(jié)構(gòu)的技術(shù)特征為：垂直大孔兩側(cè)的縱向孔上下錯位設置，分別與垂直大孔的中心相貫通，與垂直大孔形成“Z”形結(jié)構(gòu)。因此，被訴侵權(quán)產(chǎn)品關(guān)于鎖體結(jié)構(gòu)的技術(shù)特征與本案專利相同。2.轉(zhuǎn)軸結(jié)構(gòu)及配合關(guān)系。本案專利權(quán)利要求中相應技術(shù)特征為：“轉(zhuǎn)軸下端的中部設有徑向凹坑，其位置與鎖止元件和彈性定位掣相對應”?！皬较虬伎印钡淖置婧x為沿轉(zhuǎn)軸直徑方向凹陷的坑狀結(jié)構(gòu)。在權(quán)利要求中沒有對徑向凹坑的形狀、數(shù)量及組合方式的限制，也沒有對與鎖止元件和彈性定位掣相對應的徑向凹坑是同一個還是不同的進行限制。本案專利說明書中實施例1和2分別設置了一個和兩個徑向凹坑與鎖止元件、彈性定位掣同時和分別對應。根據(jù)上述對鎖體內(nèi)部結(jié)構(gòu)的分析，在垂直大孔兩側(cè)的縱向孔上下錯位設置的情形下，也必定有不同的徑向凹坑分別與鎖止元件和彈性定位掣相對應。被訴侵權(quán)產(chǎn)品轉(zhuǎn)軸結(jié)構(gòu)的技術(shù)特征為：轉(zhuǎn)軸下端分成上下兩部分，錯位開設兩種不同滑槽分別與鎖止元件和彈性定位掣相對應。位于上方的4個齒形滑槽（兩個徑向設置、兩個非徑向設置）與鎖止元件相對應，位于下方的橫截面為半圓弧形的滑槽（非徑向設置）與方形彈性定位掣相對應。判斷被訴侵權(quán)產(chǎn)品的滑槽與本案專利的徑向凹坑是否相同或等同，還應該進一步確定徑向凹坑的作用，而不能僅停留在其字面含義。本案專利中的徑向凹坑與被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的滑槽，其作用均是與彈性定位掣和鎖止元件相配合，實現(xiàn)鎖緊和開鎖，以及保持組合鎖梁和止動桿的折疊狀態(tài)。盡管被訴侵權(quán)產(chǎn)品中的滑槽有些非徑向設置，但其實質(zhì)上和本案專利中的徑向凹坑是相同的。本案專利權(quán)利要求和說明書中，對轉(zhuǎn)軸轉(zhuǎn)動過程中彈性定位掣的位置沒有記載，也就是說沒有排除在轉(zhuǎn)軸轉(zhuǎn)動過程中彈性定位掣始終彈頂在徑向凹坑內(nèi)的技術(shù)方案。被訴侵權(quán)產(chǎn)品彈性定位掣在轉(zhuǎn)軸轉(zhuǎn)動過程中，始終彈頂在橫截面為半圓弧形的滑槽內(nèi)，其作用也在于開鎖旋轉(zhuǎn)180度后頂在滑槽和鎖體之間，保持鎖體與組合鎖梁折疊狀態(tài)的相對穩(wěn)定。在本案專利的權(quán)利要求范圍內(nèi)，會有不同的實施方式，不同的實施方式可能會帶來技術(shù)效果上的差別，但是都落入專利權(quán)的保護范圍之內(nèi)。因此，在鎖止元件、彈性定位掣與轉(zhuǎn)軸的配合關(guān)系上，被訴侵權(quán)產(chǎn)品與本案專利相同，落入本案專利權(quán)保護范圍。
3. 母案申請對解釋分案申請授權(quán)專利權(quán)利要求的作用
在申請再審人邱則有與被申請人山東魯班建設集團總公司（以下簡稱魯班公司）侵犯專利權(quán)糾紛案【（2011）民申字第1309號】中，最高人民法院認為，母案申請構(gòu)成分案申請的特殊的專利審查檔案，在確定分案申請授權(quán)專利的權(quán)利要求保護范圍時， 超出母案申請公開范圍的內(nèi)容不能作為解釋分案申請授權(quán)專利的權(quán)利要求的依據(jù)。
本案的基本案情是：邱則有是名稱為“一種現(xiàn)澆砼空心模殼構(gòu)件”的發(fā)明專利（即本案專利）的專利權(quán)人。邱則有在本案中主張權(quán)利的依據(jù)為本案專利權(quán)利要求1和3，本案專利權(quán)利要求1的內(nèi)容為：一種現(xiàn)澆砼空心模殼構(gòu)件，包括上底(4)，周圍側(cè)壁(5)，下底(6)，上底(4)和周圍側(cè)壁(5)構(gòu)成模殼(7)，模殼(7）與下底(6)彼此圍成有封閉空腔(8)的模殼構(gòu)件(3)，其特征在于所述的模殼(7)由至少兩塊分塊模殼板(9)拼接組裝而成，分塊模殼板(9)有至少一根加強桿(12)支撐。邱則有認為魯班公司的疊合箱落入本案專利保護范圍，遂提起訴訟。山東省濟南市中級人民法院一審認為，魯班公司的疊合箱由頂盒、底盒和側(cè)框板直接組成一個封閉單元，不具備本案專利的全部必要技術(shù)特征，故判決駁回邱則有的訴訟請求。山東省高級人民法院二審維持一審判決。邱則有不服，向最高人民法院申請再審。其主要理由之一是，關(guān)于本案專利權(quán)利要求中的“分塊模殼板”，根據(jù)其字面含義以及本案專利說明書第2頁第5－7段的內(nèi)容可知，是指把一個模殼拆成很多小塊，由這些小塊組裝成模殼。最高人民法院審查查明：本案專利說明書第2頁第2段記載：“本發(fā)明的解決方案是在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上，包括……。這樣，由于模殼由至少兩塊分塊模殼板拼接組裝而成，而分塊模殼板為包括部分上板和與之相連的部分側(cè)壁的成型件，因而模殼構(gòu)件結(jié)構(gòu)簡單，構(gòu)造關(guān)系明確，生產(chǎn)容易、成本低，相應樓蓋的施工成本低，從而達到了本發(fā)明的目的。”說明書第2頁第5-7段記載：“本發(fā)明的特征還在于所述的上底由四塊分塊模殼板構(gòu)成。本發(fā)明的特征還在于所述的周圍側(cè)壁由四塊分塊模殼板構(gòu)成。本發(fā)明的特征還在于所述的分塊模殼板為包括部分上板和與之相連的部分側(cè)壁的成型件?！北景笇＠麨榈?3118134.1號發(fā)明專利申請（以下簡稱母案）的分案申請，在母案申請文件中，沒有記載本案專利說明書第2頁第5－7段的內(nèi)容。母案專利申請公開說明書記載的權(quán)利要求4為，“根據(jù)權(quán)利要求2所述的一種現(xiàn)澆鋼筋砼空心樓蓋，其特征在于模殼構(gòu)件設置有十字型加強肋（10），模殼（7）由4塊分塊模殼板（9）在十字型加強肋（10）上搭接構(gòu)成。”母案專利申請公開說明書第2頁第5段記載為：“本發(fā)明的特征還在于模殼構(gòu)件設置有十字型加強肋，模殼由4塊分塊模殼板在十字型加強肋上搭接構(gòu)成。這樣，樓蓋中的模殼構(gòu)件的制作更容易，成本更低，相應樓蓋的施工成本更低?！蹦赴笇＠暾埞_說明書附圖4、17中，組成模殼的4塊分塊模殼板均是包括部分上底和部分側(cè)壁的結(jié)構(gòu)。最高人民法院于2011年12月16日裁定駁回了邱則有的再審申請。
最高人民法院審查認為：邱則有主張分塊模殼板可以為任意分塊，可以是由部分上底與部分側(cè)壁相互連接成的成型件，也可以是單純的上底或者側(cè)壁。這涉及到對分塊模殼板的解釋問題。2000年修訂的 專利法第五十六條第一款規(guī)定，發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求。基于以下理由，邱則有關(guān)于分塊模殼板的解釋不能成立：1、對于權(quán)利要求中的自定義詞語，通常需要借助專利說明書、其他權(quán)利要求以及專利審查檔案中對該特定詞語的描述，確定該詞語的含義。本案專利權(quán)利要求1限定，上底（4）和周圍側(cè)壁（5）構(gòu)成模殼（7），模殼（7）由至少兩塊分塊模殼板（9）拼接組裝而成。對于所述“分塊模殼板”，說明書中已經(jīng)賦予其明確的定義，即，“分塊模殼板為包括部分上底和與之相連的部分側(cè)壁的成型件”。2、根據(jù)對本案專利權(quán)利要求1本身的通常理解，也可以得出分塊模殼板為包括部分上底和與之相連的部分側(cè)壁的成型件這一結(jié)論。權(quán)利要求1稱“分塊模殼板（9）有至少一根加強桿（12）支撐”，若分塊模殼板單純由上底或者側(cè)壁組成，則加強桿將無法對這樣的分塊模殼板起到支撐作用。3、本案專利的母案專利申請公開說明書中未公開本案專利說明書第2頁第5-7段的內(nèi)容，邱則有以該內(nèi)容主張分塊模殼板可以單純由上底或者側(cè)壁組成，本院不予支持。分案申請是一類特殊的申請，是為了保證專利申請人的正當利益不受到損害，允許專利申請人將其在申請日提交的母案申請文件中已經(jīng)批露、但因單一性等原因不能在母案中獲得保護的發(fā)明創(chuàng)造另行提出專利申請，同時保留原申請日的一種制度。該制度在保護專利申請人利益的同時，為了平衡社會公眾的利益，要求分案申請不得超出母案申請文件公開的范圍，即不得在分案申請中補充母案申請文件未曾記載的新內(nèi)容，以避免專利申請人將申請日后完成的發(fā)明創(chuàng)造通過分案申請搶占在先的申請日。因此，分案申請要受到母案申請文件的約束。在此意義上，對于分案申請而言，母案申請構(gòu)成其特殊的專利審查檔案，母案中未公開的內(nèi)容不能作為權(quán)利人基于分案申請主張權(quán)利的依據(jù)。本案專利是分案申請，其母案專利申請公開說明書中并未記載本案專利說明書第2頁第5－7段的內(nèi)容。根據(jù)母案專利申請公開說明書第2頁第5段的內(nèi)容也不能得出分塊模殼板可以單純由上底或者側(cè)壁組成這一結(jié)論。此外，在母案專利申請公開說明書附圖4、17中，組成模殼的4塊分塊模殼板均是包括部分上底和部分側(cè)壁的結(jié)構(gòu)。邱則有以母案專利申請公開說明書中未公開的內(nèi)容主張分塊模殼板可以單純由上底或者側(cè)壁組成，不能成立。
4. 被訴侵權(quán)技術(shù)方案缺少專利技術(shù)特征的情況下不構(gòu)成侵權(quán)
在申請再審人張鎮(zhèn)與被申請人揚州金自豪鞋業(yè)有限公司（以下簡稱金自豪公司）、包頭市同升祥鞋店（以下簡稱同升祥鞋店）侵犯實用新型專利權(quán)糾紛案【（2011）民申字第630號】中，最高人民法院認為，在被訴侵權(quán)技術(shù)方案缺少權(quán)利要求書中記載的一個以上技術(shù)特征的情況下，應當認定被訴侵權(quán)的技術(shù)方案沒有落入專利權(quán)的保護范圍。
本案的基本案情是：張鎮(zhèn)為“一體式勾心鞋跟”實用新型專利（即本案專利）的專利權(quán)人，本案專利權(quán)利要求1為：一種一體式勾心鞋跟，是由弧形勾心片與鞋跟立柱組成，其特征在于：弧形勾心片的右下端裝有插頭，并相互固定為一體，插到鞋跟立柱上端的孔內(nèi)，鞋跟立柱的下端底部插入跟墊。張鎮(zhèn)認為金自豪公司生產(chǎn)、同升祥鞋店銷售的凱森牌女士高跟鞋的女士鞋底專用勾心使用了本案專利技術(shù)，遂提起訴訟，請求判令金自豪公司和同升祥鞋店承擔侵權(quán)責任。內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市中級人民法院一審認為，金自豪公司生產(chǎn)、銷售的凱森牌女士高跟鞋的鞋底來源于案外人肖厚柱，金自豪公司購買肖厚柱的鞋底產(chǎn)品并再加工生產(chǎn)和銷售女士高跟鞋時，并不知道該鞋底是否為侵權(quán)產(chǎn)品，同升祥鞋店的行為也屬于同種情形。因此，金自豪公司、同升祥鞋店生產(chǎn)、銷售凱森牌女士高跟鞋的行為不屬于侵犯專利權(quán)的行為。據(jù)此判決駁回張鎮(zhèn)的訴訟請求。張鎮(zhèn)不服，提起上訴。內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院二審認為，本案專利弧形勾心片與插頭是通過特定方式連接成為一個整體，而被訴侵權(quán)產(chǎn)品的弧形勾心片與鞋跟立柱為一彎折并帶有凹槽的整體結(jié)構(gòu)，并不存在需要通過特定方式連接的特征，故被訴侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征與本案專利權(quán)利要求1的必要技術(shù)特征既不相同也不等同。據(jù)此判決駁回上訴，維持一審判決。張鎮(zhèn)不服，向最高人民法院申請再審,理由為被訴侵權(quán)產(chǎn)品所依據(jù)的肖厚柱的專利技術(shù)屬于對本案專利技術(shù)的等同替換。最高人民法院于2011年7月27日裁定駁回了張鎮(zhèn)的再審申請。
最高人民法院審查認為：將被訴侵權(quán)產(chǎn)品技術(shù)特征與本案專利技術(shù)特征進行對比，二者均為女士勾心鞋跟，均由弧形勾心片與鞋跟立柱組成。但是，本案專利的弧形勾心片的右下端裝有插頭，并相互固定為一體，插到鞋跟立柱上端的孔內(nèi)，而被訴侵權(quán)產(chǎn)品的弧形勾心片與鞋跟立柱為一整塊材料彎折形成的帶有凹槽整體結(jié)構(gòu)，不具有本案專利弧形勾心片與鞋跟立柱通過插頭連接的技術(shù)特征。因此，被訴侵權(quán)產(chǎn)品未落入本案專利權(quán)的保護范圍。金自豪公司生產(chǎn)、銷售使用了被訴侵權(quán)產(chǎn)品的凱森牌女鞋的行為，以及同升祥鞋店銷售凱森牌女鞋的行為，均不侵犯本案專利權(quán)。
5. 先用權(quán)抗辯的審查與認定
在申請再審人江西銀濤藥業(yè)有限公司（以下簡稱銀濤公司）與被申請人陜西漢王藥業(yè)有限公司（以下簡稱漢王公司）、一審被告西安保賽醫(yī)藥有限公司（以下簡稱保賽公司）侵犯專利權(quán)糾紛案【（2011）民申字第1490號】中，最高人民法院認為，先用權(quán)抗辯是否成立的關(guān)鍵在于被訴侵權(quán)人在專利申請日前是否已經(jīng)實施專利或者為實施專利作好了技術(shù)或者物質(zhì)上的必要準備；藥品生產(chǎn)批件是藥品監(jiān)管的行政審批事項，是否取得藥品生產(chǎn)批件對先用權(quán)抗辯是否成立不產(chǎn)生影響。
本案的基本案情是：漢王公司是名稱為“一種具有降壓、降脂、定眩、定風作用的中藥組合物及其制備方法和其用途”的發(fā)明專利（即本案專利）的專利權(quán)人。漢王公司發(fā)現(xiàn)銀濤公司生產(chǎn)、銷售的“強力定眩膠囊”藥品處方、工藝、劑型以及主治功能等與本案專利相同，遂提起本案訴訟，請求判令銀濤公司承擔侵權(quán)責任。經(jīng)技術(shù)特征比對，“強力定眩膠囊”藥品處方、制備方法和用途均落入本案專利權(quán)保護范圍。銀濤公司對此提出先用權(quán)抗辯，并提交了如下證據(jù)：一是江西省食品藥品監(jiān)督管理局于本案專利申請日前向其出具的“強力定眩膠囊”藥品注冊申請受理通知書以及銀濤公司申請藥品注冊時所報送的《“強力定眩膠囊”申報資料項目》資料，該資料的藥學研究資料部分記載了“強力定眩膠囊”的處方、制備方法、用途；二是江西省藥檢所《藥品注冊檢驗報告表》及附件，該報告表及附件顯示銀濤公司于本案專利申請日前生產(chǎn)了三批“強力定眩膠囊”樣品供申請注冊檢驗使用；三是《藥品生產(chǎn)許可證》和《藥品GMP證書》，表明其在申請注冊“強力定眩膠囊”時即已具有“膠囊劑”生產(chǎn)線。陜西省西安市中級人民法院一審認為，證據(jù)一中的“藥品注冊申請受理通知書”中注明“本件不得作其他證明使用”，同時銀濤公司不能證明其所有的“膠囊劑”生產(chǎn)線是為生產(chǎn)被訴侵權(quán)藥品所購買，銀濤公司先用權(quán)抗辯不成立，故判決銀濤公司承擔侵權(quán)責任。銀濤公司不服，提起上訴。陜西省高級人民法院二審認為，銀濤公司雖然在本案專利申請日前申請注冊被訴侵權(quán)藥品，但是能否獲得批準有待審查。而且，銀濤公司是在本案專利申請日之后才取得藥品注冊批件，獲準生產(chǎn)被訴侵權(quán)藥品。因此，銀濤公司的主張不符合先用權(quán)抗辯的條件。遂判決駁回上訴，維持一審判決。銀濤公司不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2011年12月13日作出裁定，指令陜西省高級人民法院再審本案。
最高人民法院審查認為：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十五條第二款的規(guī)定，先用權(quán)是否成立，關(guān)鍵在于被訴侵權(quán)人在專利申請日前是否已經(jīng)實施專利或者為實施專利作好了技術(shù)或者物質(zhì)上的必要準備。從銀濤公司提交的主張先用權(quán)抗辯的證據(jù)來看，在本案專利的申請日前，銀濤公司已經(jīng)完成了生產(chǎn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品的工藝文件，具備了相應的生產(chǎn)設備，應當認定銀濤公司在本案專利申請日前為實施本案專利作好了制造、使用的必要準備。至于銀濤公司何時取得“強力定眩膠囊”藥品生產(chǎn)批件，是藥品監(jiān)管的行政審批事項，不能以是否取得藥品生產(chǎn)批件來判斷其是否作好了制造、使用的必要準備。
6. 區(qū)別于現(xiàn)有設計的設計特征對外觀設計整體視覺效果的影響
在申請再審人中山市君豪家具有限公司（以下簡稱君豪公司）與被申請人中山市南區(qū)佳藝工藝家具廠（以下簡稱佳藝家具廠）侵犯外觀設計專利權(quán)糾紛案【（2011）民申字第1406號】中，最高人民法院認為，外觀設計專利區(qū)別于現(xiàn)有設計的設計特征對于外觀設計的整體視覺效果更具有顯著影響；在被訴侵權(quán)設計采用了涉案外觀設計專利的設計特征的前提下，裝飾圖案的簡單替換不會影響兩者整體視覺效果的近似。
本案的基本案情是：佳藝家具廠是名稱為“三抽柜（蛋形）”的外觀設計專利（即本案專利）獨占許可使用權(quán)人。本案專利產(chǎn)品是一款三抽屜柜子，由柜頂、柜體和柜腳三個部分組成。從主視圖看，柜體有三個抽屜上下依次排列，抽屜均呈長方形，中間有一個圓形拉手，每兩個抽屜之間有一條狀間隔，正面有一只類似百合花狀圖案貫通三個抽屜。從俯視圖看，柜頂呈橢圓狀，邊緣有圍欄式的突起，使柜頂呈一個盆狀，盆中央是一支與主視圖類似的百合花狀圖案。從左視圖看，柜體上設置有一個長條形八角裝飾塊，其內(nèi)有一支類似百合花形狀圖案。右視圖與左視圖對稱。從后視圖看，柜體左右兩側(cè)各有一條飾條，中間位置為空白。從仰視圖看，柜腳外形也呈橢圓形，在橢圓形中對稱分布四只T形腳座。君豪公司生產(chǎn)、銷售了具有三個抽屜的橢圓形柜子。2010年9月6日，佳藝家具廠提起訴訟，請求判令君豪公司承擔侵權(quán)責任。廣東省中山市中級人民法院一審認為，本案專利與被訴侵權(quán)產(chǎn)品均是有三個抽屜的橢圓形柜子，二者在柜頂、柜體和柜腳三個部分的外觀形狀相似，但在柜體表面花狀圖案、圖案的表現(xiàn)形式以及外觀形狀與圖形結(jié)合方面存在的差異使二者的整體視覺效果不同，因此被訴侵權(quán)產(chǎn)品與本案專利不相似，君豪公司生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為不構(gòu)成侵權(quán)。故判決駁回佳藝家具廠的訴訟請求。佳藝家具廠不服，提起上訴。廣東省高級人民法院二審認為，四方形三抽柜和八邊形裝飾框與“蛋形”圓柱體柜體按照特定方式結(jié)合、布局，是本案專利最顯著的設計特征，在君豪公司未舉證證明本案專利產(chǎn)品的形狀為該類產(chǎn)品慣常設計的情況下，該特征對于整體視覺效果的影響更大，被訴侵權(quán)產(chǎn)品具備該特征。被訴侵權(quán)產(chǎn)品與本案專利在裝飾圖案的方面的差異僅為局部的、細微的差異。因此，應當認定被訴侵權(quán)設計與本案專利設計構(gòu)成近似。遂判決撤銷一審判決，判令君豪公司承擔侵權(quán)責任。君豪公司不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2011年11月22日裁定駁回了君豪公司的再審申請。
最高人民法院審查認為：被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案外觀設計專利產(chǎn)品均為蛋形三抽柜，二者在柜頂、柜體和柜腳部分的外觀形狀基本相同。其主要的區(qū)別點是裝飾圖案不同：一是前者柜頂無裝飾，后者柜頂有百合花裝飾；二是后者以一支飄逸、勻稱遍布狀百合花裝飾的部分，前者均以一團簇狀牡丹花裝飾。結(jié)合本案的現(xiàn)有證據(jù)來看，四方形三抽柜和八邊形裝飾框與“蛋形”柜體的組合和布局是本案專利設計區(qū)別于現(xiàn)有設計的設計特征。因此，被訴侵權(quán)產(chǎn)品和本案專利產(chǎn)品的外觀設計在柜體的整體形狀、柜體各組成部分的形狀以及布局方式上的基本相同相比其他設計特征對于外觀設計的整體視覺效果更具有影響。被訴侵權(quán)設計與本案專利設計雖然在裝飾圖案上存在差異，但二者均為花卉圖案，圖案的題材相同，在柜體的裝飾布局上也基本相同，被訴侵權(quán)設計實質(zhì)采用了本案專利設計的設計方案。以牡丹花圖案替換本案專利設計的百合花圖案，這種簡單替換所導致的差異對于整體視覺效果的影響是局部的、細微的，以一般消費者的知識水平和認知能力來判斷，該差異不足以將被訴侵權(quán)設計和本案專利設計區(qū)分開來，對于判斷被訴侵權(quán)設計和本案專利設計在整體視覺效果上構(gòu)成近似無實質(zhì)性影響。
（二）專利行政案件審判
7. 專利說明書中沒有記載的技術(shù)內(nèi)容對創(chuàng)造性判斷的影響
在申請再審人北京雙鶴藥業(yè)股份有限公司（以下簡稱雙鶴公司）與被申請人湘北威爾曼制藥股份有限公司（以下簡稱湘北威爾曼公司）、一審被告、二審被上訴人國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會（以下簡稱專利復審委員會）發(fā)明專利權(quán)無效行政糾紛案【（2011）行提字第8號】（以下簡稱“抗β-內(nèi)酰胺酶抗菌素復合物”專利無效行政案）中，最高人民法院指出，專利申請人在申請專利時提交的專利說明書中公開的技術(shù)內(nèi)容，是國務院專利行政部門審查專利的基礎(chǔ)；專利申請人未能在專利說明書中公開的技術(shù)方案、技術(shù)效果等，一般不得作為評價專利權(quán)是否符合法定授權(quán)確權(quán)標準的依據(jù)。
本案的基本案情是：廣州威爾曼公司是名稱為“抗β-內(nèi)酰胺酶抗菌素復合物”的發(fā)明專利（即本案專利）的原權(quán)利人，后該專利權(quán)利人變更為湘北威爾曼公司。針對本案專利權(quán)，雙鶴公司向?qū)＠麖蛯徫瘑T會提出無效宣告請求，理由為本案專利不具有新穎性和創(chuàng)造性。專利復審委員會作出第8113號無效宣告請求審查決定（以下簡稱第8113號決定），以不具有創(chuàng)造性為由宣告本案專利權(quán)全部無效。廣州威爾曼公司不服，提起行政訴訟。北京市第一中級人民法院一審判決維持第8113號決定。廣州威爾曼公司不服，提起上訴。北京市高級人民法院二審判決撤銷一審判決以及第8113號決定，判令專利復審委員會就本案專利重新作出無效宣告請求審查決定。雙鶴公司不服，向最高人民法院申請再審。2011年3月1日，最高人民法院裁定提審本案。再審過程中，湘北威爾曼公司提交了注射用頭孢噻肟鈉舒巴坦鈉研究資料匯編，哌拉西林鈉舒巴坦鈉試驗、研究資料匯編等證據(jù)，以證明為掌握復方制劑的安全性、有效性和穩(wěn)定性問題，獲得本案專利技術(shù)方案，其進行了長期毒性試驗、急性毒性試驗、藥理毒理研究、體外抗菌作用研究等一系列試驗和研究，本案專利權(quán)利要求1具有新穎性和創(chuàng)造性。湘北威爾曼公司還提交意見認為，本案專利說明書的撰寫符合專利申請日施行的《專利審查指南》的相關(guān)規(guī)定，相關(guān)試驗和研究并不需要全部記載于本案專利說明書中；本案專利中的復方制劑屬于藥物產(chǎn)品，其必須滿足藥品注冊的要求，必須符合所有藥物都具備的安全性、有效性和穩(wěn)定性，無論說明書如何撰寫，都不能否定本案專利在安全性、有效性、穩(wěn)定性三個方面所完成的研究和試驗工作。2011年12月17日，最高人民法院作出再審判決，撤銷二審判決，維持一審判決及第8113號決定。
最高人民法院再審認為：專利申請人在其申請專利時提交的專利說明書中公開的技術(shù)內(nèi)容，是國務院專利行政部門審查專利的基礎(chǔ)，亦是社會公眾了解、傳播和利用專利技術(shù)的基礎(chǔ)。因此，專利申請人未能在專利說明書中公開的技術(shù)方案、技術(shù)效果等，一般不得作為評價專利權(quán)是否符合法定授權(quán)確權(quán)標準的依據(jù)，否則會與 專利法規(guī)定的先申請原則相抵觸，背離專利權(quán)以公開換保護的本質(zhì)屬性。 專利法中有關(guān)專利說明書應當對發(fā)明創(chuàng)造予以充分公開的規(guī)定，實為對專利說明書的最低限度要求。在滿足充分公開的前提下，專利申請人有權(quán)利決定其在專利說明書中公開的技術(shù)內(nèi)容的具體范圍，適當保留其技術(shù)要點，但也應當承擔由此可能帶來的不利后果。本案中，湘北威爾曼公司主張其為了解決本案專利的安全性、有效性、穩(wěn)定性，還進行了長期毒性試驗、急性毒性試驗、一般藥理研究試驗等一系列試驗和研究，但由于相關(guān)技術(shù)內(nèi)容并未記載于本案專利說明書中，不能體現(xiàn)出本案專利在安全性、有效性、穩(wěn)定性等方面對現(xiàn)有技術(shù)作出了創(chuàng)新性的改進與貢獻。因此，這些試驗和研究不能作為認定權(quán)利要求1的創(chuàng)造性的依據(jù)。
8. 藥品研制、生產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定對藥品專利授權(quán)條件的影響
在前述“抗β-內(nèi)酰胺酶抗菌素復合物”專利無效行政案中，最高人民法院指出，對于涉及藥品的發(fā)明創(chuàng)造而言，在其符合 專利法中規(guī)定的授權(quán)條件的前提下，即可授予專利權(quán)，無需另行考慮該藥品是否符合其他法律法規(guī)中有關(guān)藥品研制、生產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定。
最高人民法院再審認為：由于藥品質(zhì)量與人民群眾的生命健康和醫(yī)療用藥安全息息相關(guān)，故相關(guān)法律法規(guī)對藥品的研制、生產(chǎn)規(guī)定了嚴格的標準和條件。與之相比， 專利法保護的是以技術(shù)方案為具體對象的智力成果， 專利法中有關(guān)新穎性、創(chuàng)造性等專利授權(quán)確權(quán)標準的規(guī)定，均是為了實現(xiàn)保護發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，有利于發(fā)明創(chuàng)造的推廣應用，促進科學技術(shù)進步和創(chuàng)新的立法目的。二者在立法目的、規(guī)范對象以及具體標準方面均有實質(zhì)性區(qū)別。對于涉及藥品的發(fā)明創(chuàng)造而言，在其符合 專利法中規(guī)定的授權(quán)條件的情況下，即可授予專利權(quán)，無需另行考慮該藥品是否符合其他法律法規(guī)中有關(guān)藥品研制、生產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定。因此，對于湘北威爾曼公司有關(guān)復方制劑作為人用藥物，必須具有安全性、有效性、穩(wěn)定性，未經(jīng)一系列研究和試驗，不能顯而易見地得知可以將β-內(nèi)酰胺酶抑制劑與β-內(nèi)酰胺類抗生素制為復方制劑的主張，不予支持。
9. 專利申請文件的修改是否超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍的判斷標準
在申請再審人鄭亞俐與精工愛普生株式會社（以下簡稱精工愛普生）、國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會（以下簡稱專利復審委員會）、佛山凱德利辦公用品有限公司（以下簡稱凱得利公司）、深圳市易彩實業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡稱易彩公司）專利無效行政訴訟案【（2010）知行字第53號】（以下簡稱“墨盒”專利無效行政案）中，最高人民法院認為，原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍應該包括原說明書及其附圖和權(quán)利要求書以文字或者圖形等明確表達的內(nèi)容以及所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員通過綜合原說明書及其附圖和權(quán)利要求書可以直接、明確推導出的內(nèi)容；只要所推導出的內(nèi)容對于所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員是顯而易見的，就可認定該內(nèi)容屬于原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍；與上述內(nèi)容相比，如果修改后的專利申請文件未引入新的技術(shù)內(nèi)容，則可認定對該專利申請文件的修改未超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍。
本案的基本案情是：精工愛普生是名稱為“墨盒”的00131800.4號發(fā)明專利（即本案專利）的申請人和權(quán)利人。本案專利是99800780.3號發(fā)明專利申請的分案申請，而后者是進入中國國家階段的國際申請（PCT/JP99/02579），即99800780.3號發(fā)明專利申請的申請文件相當于是PCT/JP99/02579號國際申請的中文翻譯件。99800780.3號發(fā)明專利申請公開文本的權(quán)利要求書中并未出現(xiàn)獨立使用的“存儲裝置”用語，而是使用了“半導體存儲裝置”或者指代“半導體存儲裝置”的“所述外部存儲裝置”的概念。精工愛普生對99800780.3號發(fā)明專利申請?zhí)岢龇职干暾?，并提交了修改文件。修改文件的?quán)利要求書中未再出現(xiàn)“半導體存儲裝置”，而是使用了“存儲裝置”的術(shù)語。針對本案專利權(quán)，凱德利公司、鄭亞俐和易彩公司分別向?qū)＠麖蛯徫瘑T會提出無效宣告請求。專利復審委員會于2008年4月15日作出第11291號無效宣告請求審查決定（以下簡稱第11291號決定），以精工愛普生有關(guān)存儲裝置的修改以及其他修改均超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍，違反 專利法第三十三條的規(guī)定為由，宣告本案專利全部無效。精工愛普生不服，提起行政訴訟。北京市第一中級人民法院一審判決維持專利復審委員會第11291號決定。精工愛普生不服，提起上訴。北京市高級人民法院二審認為，本領(lǐng)域技術(shù)人員通過閱讀原權(quán)利要求書及說明書，可以毫無疑義地確定本案專利申請人在說明書中是在“半導體存儲裝置”意義上使用“存儲裝置”，精工愛普生關(guān)于“存儲裝置”的修改符合 專利法第三十三條的規(guī)定，故判決撤銷一審判決，責令專利復審委員會就此重新作出審查決定。鄭亞俐不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2011年12月25日裁定駁回了鄭亞俐的再審申請。
最高人民法院審查認為： 專利法第三十三條包括兩層含義，一是允許申請人對專利申請文件進行修改，二是對專利申請文件的修改進行限制。 專利法第三十三條的立法目的在于實現(xiàn)專利申請人的利益與社會公眾利益之間的平衡，一方面使申請人擁有修改和補正專利申請文件的機會，盡可能保證真正有創(chuàng)造性的發(fā)明創(chuàng)造能夠取得授權(quán)和獲得保護，另一方面又防止申請人對其在申請日時未公開的發(fā)明內(nèi)容隨后補入專利申請文件中，從而就該部分發(fā)明內(nèi)容不正當?shù)厝〉孟壬暾埖睦?，損害社會公眾對原專利申請文件的信賴。基于前述立法目的，對于“原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍”，應該從所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員角度出發(fā)，以原說明書和權(quán)利要求書所公開的技術(shù)內(nèi)容來確定。凡是原說明書和權(quán)利要求書已經(jīng)披露的技術(shù)內(nèi)容，都應理解為屬于原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍。既要防止對記載的范圍作過寬解釋，乃至涵蓋了申請人在原說明書和權(quán)利要求書中未公開的技術(shù)內(nèi)容，又要防止對記載的范圍作過窄解釋，對申請人在原說明書和權(quán)利要求書中已披露的技術(shù)內(nèi)容置之不顧。從這一角度出發(fā)，原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍應該包括如下內(nèi)容：一是原說明書及其附圖和權(quán)利要求書以文字或者圖形等明確表達的內(nèi)容；二是所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員通過綜合原說明書及其附圖和權(quán)利要求書可以直接、明確推導出的內(nèi)容。只要所推導出的內(nèi)容對于所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員是顯而易見的，就可認定該內(nèi)容屬于原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍。與上述內(nèi)容相比，如果修改后的專利申請文件未引入新的技術(shù)內(nèi)容，則可認定對該專利申請文件的修改未超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍。由此可見，判斷對專利申請文件的修改是否超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍，不僅應考慮原說明書及其附圖和權(quán)利要求書以文字或者圖形表達的內(nèi)容，還應考慮所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員綜合上述內(nèi)容后顯而易見的內(nèi)容。在這個過程中，不能僅僅注重前者，對修改前后的文字進行字面對比即輕易得出結(jié)論；也不能對后者作機械理解，將所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員可以直接、明確推導出的內(nèi)容理解為數(shù)理邏輯上唯一確定的內(nèi)容。
10． 判斷專利申請文件的修改是否超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍應當充分考慮專利申請所屬技術(shù)領(lǐng)域的特點
在申請再審人曾關(guān)生與被申請人國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會（以下簡稱專利復審委員會）發(fā)明專利申請駁回復審行政糾紛案【（2011）知行字第54號】中，最高人民法院認為，在審查專利申請人對專利申請文件的修改是否超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍時，應當充分考慮專利申請所屬技術(shù)領(lǐng)域的特點，不能脫離本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識水平。
本案的基本案情是：2000年9月8日，曾關(guān)生向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出了名稱為“一種既可外用又可內(nèi)服的礦物類中藥”的發(fā)明專利申請。在實質(zhì)審查程序中，國家知識產(chǎn)權(quán)局于2004年8月6日向曾關(guān)生發(fā)出第二次審查意見通知書，明確指出：“‘水銀八兩……’屬于未使用本領(lǐng)域的標準國際計量單位。”曾關(guān)生據(jù)此將其原專利申請配方中計量單位由“兩”換算成“克”，并作了其他修改。在第六次審查意見通知書中，國家知識產(chǎn)權(quán)局對曾關(guān)生采用“一兩=30克（g）”的換算關(guān)系明確予以認可。2009年1月9日，國家知識產(chǎn)權(quán)局以曾關(guān)生對說明書和權(quán)利要求書的修改不符合 專利法第三十三條的規(guī)定為由，駁回了本案專利申請。曾關(guān)生不服，向?qū)＠麖蛯徫瘑T會提出復審請求，并于2009年8月13日提交了權(quán)利要求書和說明書的修改替換頁，將配方中的水銀、明礬、牙硝、硼砂分別由八兩、八兩、十兩、五分修改為240g、240g、300-330g和1.5g。2009年12月9日，專利復審委員會作出第20574號決定，維持國家知識產(chǎn)權(quán)局作出的駁回決定。曾關(guān)生不服，提起行政訴訟。北京市第一中級人民法院一審判決維持第20574號決定。曾關(guān)生不服，提起上訴。北京市高級人民法院二審判決駁回上訴，維持原判。曾關(guān)生向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2011年10月28日作出裁定，指令北京市高級人民法院再審本案。
最高人民法院審查認為：在判斷專利申請人對專利申請文件的修改是否超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍時，應當充分考慮專利申請所屬技術(shù)領(lǐng)域的特點，不能脫離本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識水平。就一般情況而言，雖然“兩”與“克”（g）的換算關(guān)系確實存在新、舊制的不同，但是從查明的相關(guān)事實來看，在傳統(tǒng)中藥配方尤其是古方技術(shù)領(lǐng)域中，在進行“兩”與“克”的換算時均遵循“一斤=十六兩”的舊制。根據(jù)本案專利申請說明書記載的有關(guān)內(nèi)容，本案專利申請系在古方三仙丹的配方的基礎(chǔ)上改進而成。因此，雖然說明書中沒有明確記載“兩”與“克”的換算是采用何種換算關(guān)系，但本領(lǐng)域技術(shù)人員結(jié)合本案專利申請的背景技術(shù)、發(fā)明內(nèi)容以及本領(lǐng)域的常識，均能夠確定在本案專利申請中的“兩”與“克”的換算應當采用舊制，不應當采用“一斤=十兩”的新制。根據(jù)《國務院批轉(zhuǎn)國家標準計量局等單位關(guān)于改革中醫(yī)處方用藥計量單位的請示報告》的規(guī)定，在依據(jù)舊制進行換算時，舊制的一兩顯然應當換算為30克。從《中藥學》、《礦物本草》、《中藥藥劑學》等教科書、技術(shù)手冊中記載的相關(guān)內(nèi)容來看，亦均采用“一兩=30克”的換算關(guān)系。因此，對于《方劑學》中所稱的“換算時尾數(shù)可以舍去”，本領(lǐng)域技術(shù)人員應當理解此處所指的尾數(shù)是指“31.25g”中的“1.25”，即采用“一兩=30克”的換算關(guān)系。即使在以舊制進行換算時還存在以其他方式舍去尾數(shù)，或者不舍去尾數(shù)的情形，亦應認識到這種尾數(shù)省略方式的不唯一性是由于中藥配方領(lǐng)域的技術(shù)特點所決定的。不同的省略方式之間僅有細微區(qū)別，采用不同的省略方式并不會導致技術(shù)方案發(fā)生實質(zhì)性的改變。在實踐中，本領(lǐng)域技術(shù)人員可以根據(jù)具體的情況和要求，選擇特定的尾數(shù)省略方式。而且，一旦選擇了特定的省略方式，本領(lǐng)域技術(shù)人員即會在一項中藥配方中予以統(tǒng)一適用，不會也不應出現(xiàn)在同一配方中適用不同省略方式的情形。因此，在舊制的基礎(chǔ)上選擇不同的尾數(shù)省略方式，均屬于本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠直接、毫無疑義地確定的內(nèi)容，并不會引入新的技術(shù)內(nèi)容，損害社會公眾的利益；亦不會出現(xiàn)專利復審委員會所擔心的“有可能實質(zhì)上改變本發(fā)明的技術(shù)方案，將不能實施的技術(shù)方案改為可以實施的技術(shù)方案”的情形。
11. 專利無效宣告程序中權(quán)利要求書的修改方式是否嚴格限于《專利審查指南》限定的三種方式
在申請再審人國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會（以下簡稱專利復審委員會）與被申請人江蘇先聲藥物研究有限公司（以下簡稱江蘇先聲公司）、南京先聲藥物研究有限公司（以下簡稱南京先聲公司）、第三人李平專利無效行政糾紛案【（2011）知行字第17號】中，最高人民法院認為，專利無效宣告程序中，權(quán)利要求書的修改在滿足修改原則的前提下，其修改方式一般情況下限于權(quán)利要求的刪除、合并和技術(shù)方案的刪除三種方式，但并未絕對排除其他修改方式。
本案的基本案情是：案外人上海家化醫(yī)藥科技有限公司（以下簡稱家化公司）于2003年9月19日向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請名稱為“氨氯地平、厄貝沙坦復方制劑”的發(fā)明專利（即本案專利），并于2006年8月23日被授權(quán)公告。本案專利授權(quán)公告的權(quán)利要求如下:“1、一種復方制劑，其特征在于該制劑是以重量比組成為1∶10－30的氨氯地平或氨氯地平生理上可接受的鹽和厄貝沙坦為活性成份組成的藥物組合物。2、根據(jù)權(quán)利要求1所述的復方制劑，其特征在于其中所述的藥物組合物為各種醫(yī)學上可接受的口服制劑。3、根據(jù)權(quán)利要求1所述的復方制劑在制備治療輕、中度高血壓藥物中的應用。4、根據(jù)權(quán)利要求3所述的應用，其特征在于其中所述的藥物適用于伴有心血管重構(gòu)的高血壓患者，腎性高血壓、高血壓伴腎功能損害或伴糖尿病腎功能損害的患者的治療。”本案專利說明書第三部分“試驗結(jié)果”表5（第9頁）的“9種劑量組合及相應的劑量比”中有A1I30（1：30）的內(nèi)容。該部分“復方對血壓的影響”中有如下描述：“氨氯地平1mg/kg與不同劑量的厄貝沙坦組合，僅在厄貝沙坦為30mg/kg時才呈現(xiàn)穩(wěn)定持續(xù)的降壓效應?！闭f明書第四部分“分析與結(jié)論”（第10頁）中有“氨氯地平1mg/kg與厄貝沙坦30mg/kg的組方因降壓效果穩(wěn)定持久，用藥劑量較小，故推薦為最佳劑量組合”的內(nèi)容。第10頁及第11頁片劑制備實施例1和實施例2分別公開了氨氯地平2.500mg與厄貝沙坦75.000mg的組合以及氨氯地平5.000mg與厄貝沙坦150.000mg的組合。針對本案專利權(quán),李平向?qū)＠麖蛯徫瘑T會提出無效宣告請求。2009年9月29日，專利復審委員會進行口頭審理，家化公司當庭提交了權(quán)利要求書的修改文本，其中將本案專利權(quán)利要求1中的比例“1∶10－30”修改為“1∶30”。2009年12月14日，專利復審委員會作出第14275號無效宣告請求審查決定（以下簡稱第14275號決定），認定家化公司提交的權(quán)利要求修改文本超出原權(quán)利要求書和說明書記載的范圍，并且對該反映比例關(guān)系的技術(shù)特征進行修改也不屬于無效宣告程序中允許的修改方式，因此不予接受。故在原授權(quán)文本的基礎(chǔ)上以權(quán)利要求得不到說明書支持為由宣告本案專利全部無效。家化公司不服，提起行政訴訟。北京市第一中級人民法院一審判決維持第14275號決定。家化公司不服，提起上訴。二審訴訟期間，江蘇先聲公司、南京先聲公司因受讓本案專利而承繼家化公司的訴訟地位。北京市高級人民法院二審認為，家化公司在無效宣告程序中對專利要求的修改符合相關(guān)規(guī)定，判決撤銷第14275號決定，責令專利復審委員會重新作出決定。專利復審委員會不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2011年10月8日裁定駁回了專利復審委員會的再審申請。
最高人民法院審查認為：本案中，1:30的比值是專利權(quán)人在原說明書中明確推薦的最佳劑量比，將權(quán)利要求修改為1:30既未超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍，更未擴大原專利的保護范圍。如果按照專利復審委員會的觀點，僅以不符合修改方式的要求而不允許此種修改，使得在本案中對修改的限制純粹成為對專利權(quán)人權(quán)利要求撰寫不當?shù)膽土P，缺乏合理性。況且，《專利審查指南》規(guī)定在滿足相關(guān)修改原則的前提下，修改方式一般情況下限于前述三種，并未絕對排除其他修改方式。二審判決認定修改符合《專利審查指南》的規(guī)定并無不當，專利復審委員會對《專利審查指南》中關(guān)于無效過程中修改的要求解釋過于嚴格，其申訴理由不予支持。
12. 專利申請文件的修改限制與專利保護范圍的關(guān)系
在“墨盒”專利無效行政案中，最高人民法院還明確了專利申請文件的修改限制與專利保護范圍的關(guān)系。最高人民法院認為，專利申請文件的修改限制與專利保護范圍之間既存在一定的聯(lián)系，又具有明顯差異；在無效宣告請求的審查過程中，發(fā)明或者實用新型專利的專利權(quán)人修改其權(quán)利要求書時要受原專利的保護范圍的限制，不得擴大原專利的保護范圍；發(fā)明專利申請人在提出實質(zhì)審查請求時以及在收到國務院專利行政部門發(fā)出的發(fā)明專利申請進入實質(zhì)審查階段通知書之日起3個月內(nèi)進行主動修改時，只要不超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍，在修改原權(quán)利要求書時既可以擴大也可以縮小其請求保護的范圍。
最高人民法院審查認為：根據(jù)2000年修正的 專利法第三十三條及其實施細則的相關(guān)規(guī)定，可知專利申請文件的修改限制與專利保護范圍之間既存在一定的聯(lián)系，又具有明顯差異。其主要差異在于，專利申請文件的修改以原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍為界，其記載的范圍越廣，披露的技術(shù)內(nèi)容越多，允許的修改范圍就越大，而發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求，其權(quán)利要求記載的技術(shù)特征越多，其保護范圍就越小。同時，專利申請人根據(jù) 專利法實施細則第五十一條的規(guī)定進行主動修改時，只要不超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍，在修改原權(quán)利要求書時既可以擴大其請求保護的范圍，也可以縮小其請求保護的范圍。專利申請文件的修改限制與專利保護范圍的聯(lián)系在于，根據(jù) 專利法實施細則第六十八條的規(guī)定，在無效宣告請求的審查過程中，發(fā)明或者實用新型專利的專利權(quán)人修改其權(quán)利要求書時要受原專利的保護范圍的限制，不得擴大原專利的保護范圍。本案中，精工愛普生對原權(quán)利要求書中的“半導體存儲裝置”的修改發(fā)生于提出分案申請之時，并非無效宣告請求審查之時，相應的修改是否合法與原專利申請文件請求保護的范圍沒有關(guān)聯(lián)性。申請再審人有關(guān)本案專利的修改因擴大了保護范圍應予無效的申請再審理由不能成立，不予支持。
13. 專利申請文件的修改限制與禁止反悔原則的關(guān)系
在“墨盒”專利無效行政案中，最高人民法院還明確了專利申請文件的修改限制與禁止反悔原則的關(guān)系。最高人民法院認為，禁止反悔原則在專利授權(quán)確權(quán)程序中應予適用，但是其要受到自身適用條件的限制以及與之相關(guān)的其他原則和法律規(guī)定的限制；在專利授權(quán)程序中，相關(guān)法律已經(jīng)賦予了申請人修改專利申請文件的權(quán)利，只要這種修改不超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍，禁止反悔原則在該修改范圍內(nèi)應無適用余地。
最高人民法院審查認為：作為誠實信用原則的體現(xiàn)和要求，禁止反悔原則在專利授權(quán)確權(quán)程序中應予適用。但是，禁止反悔原則在專利授權(quán)確權(quán)程序中的適用并非是無條件的，其要受到自身適用條件的限制以及與之相關(guān)的其他原則或者法律規(guī)定的限制。禁止反悔原則的適用應以行為人出爾反爾的行為損害第三人對其行為的信賴和預期為必要條件。同時，法律的明確規(guī)定以及其他同等重要的原則也限制著禁止反悔原則的適用。在專利授權(quán)確權(quán)程序中適用禁止反悔原則必須綜合考慮上述因素。在專利授權(quán)程序中，相關(guān)法律已經(jīng)賦予了申請人修改專利申請文件的權(quán)利，只要這種修改不超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍即可。對于社會公眾而言，基于 專利法第三十三條規(guī)定，其應該預見到申請人可能對專利申請文件進行修改，其信賴的內(nèi)容應該是原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍，即原說明書及其附圖和權(quán)利要求書以文字或者圖形等明確表達的內(nèi)容和所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員通過綜合原說明書及其附圖和權(quán)利要求書可以直接、明確推導出的內(nèi)容，而不是僅信賴原權(quán)利要求書記載的保護范圍。因此，如果申請人對專利申請文件的修改符合 專利法第三十三條的規(guī)定，禁止反悔原則在該修改范圍內(nèi)應無適用余地。精工愛普生在本案中有關(guān)“存儲裝置”的修改符合 專利法第三十三條的規(guī)定，不存在適用禁止反悔原則的問題。
14. 專利無效行政訴訟程序中人民法院可否依職權(quán)主動引入公知常識
在申請再審人福建多棱鋼業(yè)集團有限公司（以下簡稱多棱鋼業(yè)集團）與被申請人廈門市集美區(qū)聯(lián)捷鑄鋼廠（以下簡稱聯(lián)捷鑄鋼廠）、二審上訴人國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會（以下簡稱專利復審委員會）、原審第三人福建泉州市金星鋼丸有限公司（以下簡稱金星鋼丸公司）發(fā)明專利無效行政糾紛案【（2010）知行字第6號】中，最高人民法院認為，在專利無效行政訴訟程序中，法院在無效宣告請求人自主決定的對比文件結(jié)合方式的基礎(chǔ)上，依職權(quán)主動引入公知常識以評價專利權(quán)的有效性，并未改變無效宣告請求理由，有助于避免專利無效程序的循環(huán)往復，并不違反法定程序；法院在依職權(quán)主動引入公知常識時，應當在程序上給予當事人就此發(fā)表意見的機會。
本案的基本案情是：多棱鋼業(yè)集團是名稱為“一種鋼砂生產(chǎn)方法”的01127387.9號發(fā)明專利（即本案專利）的權(quán)利人。針對本案專利，聯(lián)捷鑄鋼廠、金星鋼丸公司分別向?qū)＠麖蛯徫瘑T會提出無效宣告請求（一）和（二），請求宣告本案專利全部無效。專利復審委員會將兩次無效宣告請求合并審理，于2006年8月7日作出第8585號無效宣告請求審查決定（以下簡稱第8585號決定），宣告本案專利全部無效。多棱鋼業(yè)集團不服，提起行政訴訟。北京市第一中級人民法院一審判決撤銷第8585號決定，責令專利復審委員會重新就本案專利作出無效宣告請求審查決定。北京市高級人民法院二審維持了一審判決。專利復審委員會隨后重新成立合議組對上述兩個無效宣告請求案進行審查。聯(lián)捷鑄鋼廠針對本案專利再次提出了無效宣告請求（三），請求宣告本案專利全部無效。在專利復審委員會的審查程序中，關(guān)于無效宣告請求（一）和（二），聯(lián)捷鑄鋼廠明確表示，使用附件1結(jié)合附件3，附件1結(jié)合附件16，附件1結(jié)合常規(guī)技術(shù)手段（包括技術(shù)手冊、本領(lǐng)域的常規(guī)技術(shù)手段）來評價本案專利權(quán)利要求1和2的創(chuàng)造性。專利復審委員會經(jīng)審查作出第11978號無效宣告請求審查決定（以下簡稱第11978號決定）,維持本案專利有效。聯(lián)捷鑄鋼廠不服，提起行政訴訟。北京市第一中級人民法院一審判決撤銷第11978號決定。專利復審委員會、多棱鋼業(yè)集團不服，提起上訴。在二審庭審中，聯(lián)捷鑄鋼廠明確其請求宣告本案專利無效中爭議的主要內(nèi)容為:本案專利相對于附件1和附件3的結(jié)合不具備創(chuàng)造性;本案專利相對于附件1和附件16的結(jié)合不具備創(chuàng)造性;本案專利相對于附件1結(jié)合公知常識證據(jù)(附件6)不具備創(chuàng)造性。北京市高級人民法院二審認為，專利復審委員會在第11978號決定中作出的本案專利相對于附件1和3的結(jié)合具備創(chuàng)造性的認定事實不清，判決駁回上訴，維持一審判決。該判決在論述本案專利相對于附件1和3的結(jié)合是否具備創(chuàng)造性的問題時引用了附件6的內(nèi)容。多棱鋼業(yè)集團不服，向最高人民法院申請再審，其主要理由之一為，二審判決在評判附件1和附件3的結(jié)合對本案專利的創(chuàng)造性影響時引入了附件6，明顯違反了審查規(guī)則，破壞了無效宣告請求人聯(lián)捷鑄鋼廠自主決定的證據(jù)結(jié)合方式，剝奪了多棱鋼業(yè)集團針對附件1、附件3和附件6的組合進行答辯的權(quán)利。最高人民法院審查查明，聯(lián)捷鑄鋼廠和金星鋼丸公司在無效宣告請求審查程序中提供附件5、附件6和附件7用于證明鋼砂產(chǎn)品本身是已知技術(shù)，軸承鋼的技術(shù)性能和熱處理工藝都是本領(lǐng)域公知的，多棱鋼業(yè)集團對附件5、附件6和附件7的真實性沒有異議。最高人民法院于2011年5月5日作出駁回再審申請通知書，駁回了多棱鋼業(yè)集團的再審申請。
最高人民法院審查認為：本案中，無效宣告請求人聯(lián)捷鑄鋼廠和金星鋼丸公司在無效宣告請求審查程序中提出了附件1和附件3的對比文件結(jié)合方式，而附件6本身屬于公知常識的證據(jù)。多棱鋼業(yè)集團的再審理由涉及到法院在專利無效案件審理中，在無效宣告請求人自主決定的對比文件結(jié)合方式的基礎(chǔ)上，是否可以依職權(quán)主動引入公知常識以評價專利權(quán)有效性的問題。由于公知常識是本領(lǐng)域技術(shù)人員均知悉和了解的，因此在專利無效案件行政訴訟程序中，法院在無效宣告請求人自主決定的對比文件結(jié)合方式的基礎(chǔ)上，依職權(quán)主動引入公知常識以評價專利權(quán)的有效性，并未改變無效宣告請求理由，對雙方當事人來說亦無不公，且有助于避免專利無效程序的循環(huán)往復，并不違反程序。當然，法院在依職權(quán)主動引入公知常識時，應當在程序上給予當事人就此發(fā)表意見的機會。本案中，聯(lián)捷鑄鋼廠在一、二審程序中即主張使用附件6中公開的內(nèi)容，且多棱鋼業(yè)集團對附件6的真實性沒有異議，在此情況下，原審法院引入附件6評價本案專利的效力并不違反法定程序。
15. 外觀設計相近似判斷中“整體觀察、綜合判斷”的把握
在申請再審人珠海格力電器股份有限公司（以下簡稱格力公司）與被申請人廣東美的電器股份有限公司（以下簡稱美的公司）、二審上訴人國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復審委員會（以下簡稱專利復審委員會）外觀設計專利權(quán)無效行政糾紛案【（2011）行提字第1號】（以下簡稱“風輪”外觀設計行政案）中，最高人民法院認為，所謂整體觀察、綜合判斷，是指一般消費者從整體上而不是僅依據(jù)局部的設計變化，來判斷外觀設計專利與對比設計的視覺效果是否具有明顯區(qū)別；在判斷時，一般消費者對于外觀設計專利與對比設計可視部分的相同點和區(qū)別點均會予以關(guān)注，并綜合考慮各相同點、區(qū)別點對整體視覺效果的影響大小和程度。
本案的基本案情是：針對美的公司名稱為“風輪(455-180)”的外觀設計專利（即本案專利），格力公司向?qū)＠麖蛯徫瘑T會提出無效宣告請求，并提交了公告號為CN3265720、名稱為“風扇扇葉”外觀設計專利作為對比文件。專利復審委員會作出第13585號無效宣告請求審查決定（以下簡稱第13585號決定），宣告本案專利權(quán)無效。美的公司不服，提起行政訴訟。北京市第一中級人民法院一審認為，本案專利與對比文件公開的在先設計不相近似，遂判決撤銷第13585號決定。格力公司、專利復審委員會不服，均提出上訴。北京市高級人民法院二審認為，本案專利與在先設計關(guān)于扇葉部分的區(qū)別因扇葉部分的旋轉(zhuǎn)方向系由功能決定，故對整體視覺效果不具有顯著影響，其他區(qū)別分布于本案專利的中部等主要視覺部分，根據(jù)整體觀察、綜合判斷原則，對一般消費者而言，其區(qū)別足以在整體視覺效果上產(chǎn)生不同。據(jù)此判決駁回上訴，維持一審判決。格力公司不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2010年12月7日裁定提審本案，并于2011年11月11日判決撤銷一、二審判決，維持第13585號決定。
最高人民法院再審認為：本案專利與在先設計均由位于中央的輪轂以及輪轂兩側(cè)呈中心對稱分布的兩個扇葉組成。將二者的扇葉相比較，均包括圓弧狀的外側(cè)和內(nèi)側(cè)、外側(cè)與內(nèi)側(cè)連接處的凸起、位于前側(cè)的尖角和直線部分，以及位于前側(cè)的類似刀口的加厚增強層等結(jié)構(gòu)；單個扇葉的形狀基本相同，兩個扇葉的對稱分布形態(tài)亦基本相同。二者的主要區(qū)別是：扇葉的旋轉(zhuǎn)方向呈180°反向；本案專利的扇葉突出輪轂主體一小部分，并且本案專利的扇葉比在先設計的扇葉厚。由于對稱分布的兩個扇葉占據(jù)了產(chǎn)品的主要視覺部分，更容易被一般消費者所關(guān)注，故基本相同的扇葉形狀以及對稱分布形態(tài)對整體視覺效果具有顯著的影響。扇葉的旋轉(zhuǎn)方向系由風輪的旋轉(zhuǎn)功能所決定，故旋轉(zhuǎn)方向的不同對整體視覺效果不具有顯著影響。由于一般消費者施以一般的注意力和分辨力難于觀察到二者的扇葉厚度的細微差異，故扇葉厚度的區(qū)別對整體視覺效果不具有影響。本案專利的扇葉雖突出于輪轂主體一小部分，但相對于整個扇葉而言，該突出部分所占比例較小，而且在使用狀態(tài)下，該突出部分位于風輪安裝面一側(cè)，難以被一般消費者觀察到，故這一區(qū)別對整體視覺效果亦不具有顯著影響。將本案專利與在先設計的輪轂進行比較，二者的輪轂均由一圓臺狀結(jié)構(gòu)構(gòu)成，輪轂與扇葉的連接處均有一對呈漸開線方式延伸的圓弧狀輪轂壁，輪轂壁的形狀均由圓弧和直線結(jié)合形成，輪轂與扇葉內(nèi)側(cè)均由輪轂壁由下至上傾斜連接，連接方式基本相同。二者的主要區(qū)別在于，在先設計的輪轂壁延伸得更長，包圍的面積更大，輪轂壁圓弧與直線邊形成尖角，本案專利沒有形成尖角。對于位于產(chǎn)品中央的設計變化，應當綜合考慮其在產(chǎn)品整體中所占的比例、變化程度的大小等因素，確定其對整體視覺效果的影響。位于中央的設計變化并不必然對整體視覺效果具有顯著影響。本案專利的輪轂雖位于中央，但相對于扇葉而言，所占面積明顯較小，相對于在先設計輪轂的變化亦相對有限，在本案專利與在先設計的輪轂及其輪轂壁還具有前述諸多相同點的情況下，上述區(qū)別對整體視覺效果不具有顯著影響。事實上，本案專利的輪轂是在在先設計較大的輪轂的基礎(chǔ)上，舍棄了一部分，使得輪轂壁延伸長度減少，圍成的面積減少，形成的夾角發(fā)生變化。在進行相近似判斷時，如果外觀設計專利的改進僅僅體現(xiàn)為在現(xiàn)有設計的基礎(chǔ)上省略局部的設計要素，這種改進通常不能體現(xiàn)出外觀設計專利所應當具有的創(chuàng)新性，亦不應對整體視覺效果帶來顯著影響。將本案專利與在先設計相比較，綜合考慮二者的相同點、不同點以及對整體視覺效果的影響，應認定二者的整體視覺效果不具有明顯區(qū)別，屬于相近似的外觀設計。
16. 設計要素變化所伴隨的技術(shù)效果的改變對外觀設計整體視覺效果的影響
在前述“風輪”外觀設計行政案中，最高人民法院指出，僅僅具有功能性而不具有美感的產(chǎn)品設計，不應當通過外觀設計專利權(quán)予以保護；一般消費者進行外觀設計相近似判斷時，主要關(guān)注外觀設計的整體視覺效果的變化，不會基于設計要素變化所伴隨的技術(shù)效果的改變而對該設計要素變化施以額外的視覺關(guān)注。
最高人民法院再審認為：一項產(chǎn)品的外觀設計要獲得外觀設計專利權(quán)的保護，其必須具備 專利法意義上的美感，即在實現(xiàn)產(chǎn)品的特定功能的基礎(chǔ)上，對產(chǎn)品的視覺效果作出創(chuàng)新性的改進，使得產(chǎn)品能夠體現(xiàn)出功能性和美感的有機結(jié)合。僅僅具有功能性而不具有美感的產(chǎn)品設計，可以通過申請發(fā)明或者實用新型專利權(quán)予以保護，而不應當通過外觀設計專利權(quán)予以保護。與本領(lǐng)域普通技術(shù)人員總是從技術(shù)角度考慮問題有所不同，一般消費者在進行相近似判斷時，其主要關(guān)注于外觀設計的視覺效果的變化，而不是功能或者技術(shù)效果的變化。一般消費者也不會基于設計要素變化所伴隨的技術(shù)效果的改變，而對該設計要素變化施以額外的視覺關(guān)注。因此，對于美的公司關(guān)于單純地討論美感沒有實際意義，相關(guān)區(qū)別能夠顯著提高風輪的工作效率，一般消費者對于該區(qū)別更加敏感，該區(qū)別對整體視覺效果具有顯著影響的主張，不予支持。
二、商標案件審判
（一）商標民事案件審判
17. 判斷商標侵權(quán)行為應考慮相關(guān)公眾混淆、誤認的可能性
在申請再審人山東齊魯眾合科技有限公司（以下簡稱齊魯眾合公司）與被申請人齊魯證券有限公司南京太平南路證券營業(yè)部（以下簡稱南京太平南路營業(yè)部）侵犯注冊商標專用權(quán)糾紛案【（2011）民申字第222號】中，最高人民法院認為，商標侵權(quán)原則上要以存在造成相關(guān)公眾混淆、誤認的可能性為基礎(chǔ)；判斷是否存在造成相關(guān)公眾混淆、誤認的可能性時，應該考慮商標的顯著性和知名度。
本案的基本案情是：齊魯眾合公司成立于1995年5月31日，2006年企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照記載經(jīng)營范圍為：軟件開發(fā)與應用；網(wǎng)絡工程施工；提供科技企業(yè)投資咨詢服務。2009年4月2日，其經(jīng)營范圍變更為：軟硬件開發(fā)及批發(fā)零售。同年7月16日，又變更經(jīng)營范圍為：證券、期貨應用軟件的開發(fā)及銷售；硬件開發(fā)及銷售；科技企業(yè)投資咨詢（不含證券、期貨咨詢）。2001年7月14日，案外人山東省信達投資管理有限公司（以下簡稱信達公司）經(jīng)國家工商行政管理總局商標局核準注冊了第1603776號“齊魯”文字商標，核定服務項目為第36類：資本投資、基金投資、金融分析、金融咨詢、證券交易行情、期貨經(jīng)紀、信托、受托管理、金融信息。2008年4月20日，信達公司將第1603776號商標許可齊魯眾合公司獨占使用。2000年7月25日，中國證券監(jiān)督管理委員會向山東省人民政府下發(fā)證監(jiān)函（2000）187號函，同意將齊魯信托投資有限公司等聯(lián)合組建證券經(jīng)紀公司的方案，并于2001年4月27日向山東省齊魯證券經(jīng)紀有限公司籌建辦公室下發(fā)《關(guān)于同意山東省齊魯證券經(jīng)紀有限公司開業(yè)的批復》文件。2001年12月9日，山東省齊魯證券經(jīng)紀有限公司經(jīng)核準變更為齊魯證券有限公司，其經(jīng)營范圍為：證券的代理買賣，代理還本付息、分紅派息，證券代保管、鑒證，代理登記開戶，證券的承銷，證券的自營買賣，證券投資咨詢（含財務顧問），證券資產(chǎn)管理業(yè)務等。南京太平南路營業(yè)部系齊魯證券有限公司的分支機構(gòu)。南京太平南路營業(yè)部在店面招牌上使用“齊魯證券有限公司”文字及松樹圖形標識，在“齊魯證券”、“齊魯證券業(yè)務介紹”等宣傳冊上除使用“齊魯證券”文字及松樹圖形標識外，還使用了“真誠待客戶 滿意在齊魯”字樣。齊魯眾合公司以南京太平南路營業(yè)部侵犯其“齊魯”注冊商標專用權(quán)為由提起訴訟，請求判令該營業(yè)部停止使用“齊魯”字樣的服務標識，停止在其企業(yè)名稱中使用“齊魯”文字，并賠償其經(jīng)濟損失100萬元。江蘇省南京市中級人民法院一審認為，南京太平南路營業(yè)部使用“齊魯”或“齊魯證券”文字的行為是對其企業(yè)名稱的簡化使用行為，該營業(yè)部在企業(yè)名稱中使用“齊魯”文字及簡化使用該企業(yè)名稱的行為，不侵犯齊魯眾合公司的注冊商標專用權(quán)。遂判決駁回齊魯眾合公司的訴訟請求。齊魯眾合公司不服，提起上訴。江蘇省高級人民法院二審判決維持一審判決。齊魯眾合公司不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2011年7月13日裁定駁回其再審申請。
最高人民法院審查認為：本案中，南京太平南路營業(yè)部在簡化使用其企業(yè)字號時，突出使用了“齊魯”、“齊魯證券”文字，但是否構(gòu)成侵犯齊魯眾合公司對涉案注冊商標享有的被許可使用權(quán)，原則上要以是否存在造成相關(guān)公眾混淆、誤認的可能性為基礎(chǔ)，而判斷是否存在造成相關(guān)公眾混淆、誤認的可能性時，必須要考慮涉案注冊商標的顯著性，特別是其知名度。由于“齊魯”系山東省的別稱，故將其作為注冊商標使用，本身顯著性較弱。本案涉案商標雖然核定服務類別為36類，但注冊商標權(quán)人信達公司及其被許可使用人齊魯眾合公司經(jīng)營范圍與齊魯證券有限公司及其南京太平南路營業(yè)部經(jīng)營范圍不同。鑒于國家對證券行業(yè)實行嚴格的市場準入制度，未取得經(jīng)營證券業(yè)務許可證的企業(yè)，不得從事特許證券經(jīng)營業(yè)務。由于信達公司及齊魯眾合公司不具備從事特許證券業(yè)務的資格，且二者也沒有實際從事特許證券業(yè)務，故在該行業(yè)不存在知名度的問題，進而也就不可能使公眾對齊魯眾合公司與南京太平南路營業(yè)部經(jīng)營主體及經(jīng)營范圍產(chǎn)生混淆、誤認。因此，原審法院認定南京太平南路營業(yè)部不構(gòu)成商標侵權(quán)并無不當，應予維持。
18. 獨家經(jīng)營和使用的具有產(chǎn)品和品牌混合屬性的商品名稱不應認定為通用名稱
在申請再審人佛山市合記餅業(yè)有限公司（以下簡稱合記公司）與申請再審人珠海香記食品有限公司（以下簡稱香記公司）侵犯注冊商標專用權(quán)糾紛案【(2011)民提字第55號】中，最高人民法院認為，由于特定的歷史起源、發(fā)展過程和長期唯一的提供主體以及客觀的市場格局，保持著產(chǎn)品和品牌混合屬性的商品名稱，仍具有指示商品來源的意義，不能認定為通用名稱。
本案的基本案情是：盲公餅是佛山市土特產(chǎn)名產(chǎn)品之一，其創(chuàng)制于清嘉慶年代后期，由一盲人的兒子何豫齋創(chuàng)制，并因而得名。盲公餅出名后創(chuàng)號為合記。建國初期，佛山市餅干、糕點、糖果幾個行業(yè)實行公私合營，組成佛山市合記餅干糖果食品廠，盲公餅為其生產(chǎn)的食品種類之一。后佛山市合記餅干糖果食品廠先后改名為佛山市糖果廠、佛山嘉華食品公司（以下簡稱嘉華公司）。1999年12月8日，成立有限責任公司，取為現(xiàn)名“佛山市合記餅業(yè)有限公司”，盲公餅是其生產(chǎn)的食品之一。合記公司在第30類餅干商品上擁有1982年獲準注冊的第166967號“盲公牌”商標以及2002年獲準注冊的第1965555號“盲公”商標。香記公司成立于2000年4月6日。香記公司生產(chǎn)銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的餅身及其包裝盒上均印有明顯的“盲公餅”字樣。合記公司以香記公司侵犯其“盲公”注冊商標專用權(quán)為由，提起訴訟。廣東省佛山市中級人民法院一審認為，“盲公”是特有名稱而非餅類商品的通用名稱，香記公司構(gòu)成侵犯合記公司的兩項商標權(quán)，故判令香記公司立即停止侵權(quán)并賠償損失。香記公司不服，提起上訴。廣東省高級人民法院二審認為，盲公餅為在佛山地區(qū)使用近200年的商品概念，被訴侵權(quán)盲公餅餅身所刻陽文“盲公餠”與合記公司的商標字體不同，差別顯著，結(jié)合產(chǎn)品的外包裝顯著位置關(guān)于生產(chǎn)源的明確、突出標記，足以使一般公眾區(qū)分其為不同生產(chǎn)源的“盲公餅”，不致發(fā)生混淆，不構(gòu)成侵犯合記公司商標權(quán)。被訴侵權(quán)產(chǎn)品外包裝盒使用的“盲公餅”商品標記侵犯了合記公司第1965555號“盲公”文字商標專用權(quán)。據(jù)此改判香記公司停止侵犯合記公司第1965555號注冊商標專用權(quán)的行為并賠償損失。合記公司和香記公司均不服，向最高人民法院申請再審。合記公司的申請再審理由為，二審判決認定“盲公餅是商品名稱”沒有事實根據(jù)和理由。香記公司的申請再審理由為，盲公餅是一種餅類的通稱，合記公司無權(quán)禁止香記公司正當使用“盲公餅”作為商品名稱。最高人民法院經(jīng)過審查后裁定提審本案，并于2011年8月24日改判香記公司停止侵犯合記公司第166967號及第1965555號注冊商標專用權(quán)的行為。
最高人民法院審理認為：香記公司生產(chǎn)和銷售的產(chǎn)品與合記公司注冊商標核定使用商品相同，雖然被訴產(chǎn)品餅身標注的“盲公餅”字體與合記公司第166967號和第1965555號注冊商標的字體存在一些差異，外包裝盒標貼“盲公餅”與第166967號注冊商標也存在一些不同，但這些差別是細微的，構(gòu)成在同一種商品上使用與注冊商標近似商標的行為。盲公餅是有著200多年歷史的一種佛山特產(chǎn)，有著特定的歷史淵源和地方文化特色。雖然“盲公餅”具有特殊風味，但“盲公”或者“盲公餅”本身并非是此類餅干的普通描述性詞匯。從其經(jīng)營者傳承看，雖然經(jīng)歷了公私合營、改制等過程，但有著較為連續(xù)的傳承關(guān)系，盲公餅是包括合記餅店、佛山市合記餅干糖果食品廠、佛山市糖果廠、嘉華公司、合記公司等在內(nèi)的數(shù)代經(jīng)營者獨家創(chuàng)立并一直經(jīng)營的產(chǎn)品。而且在我國商標法施行不久，“盲公餅”的經(jīng)營者即申請了“盲公”商標，并且積極維護其品牌，其生產(chǎn)的“盲公餅”具有較高的知名度。雖然香記公司主張“盲公餅”是通用名稱，但未能舉出證據(jù)證明在我國內(nèi)地還有其他廠商生產(chǎn)“盲公餅”，從而形成多家主體共存的局面。雖然有些書籍介紹“盲公餅”的做法，我國港澳地區(qū)也有一些廠商生產(chǎn)各種品牌的“盲公餅”，這些客觀事實有可能使得某些相關(guān)公眾會認為“盲公餅”可能是一類產(chǎn)品的名稱。但是，由于特定的歷史起源、發(fā)展過程和長期唯一的提供主體以及客觀的市場格局，我國內(nèi)地的大多數(shù)相關(guān)公眾會將“盲公餅”認知為某主體提供的某種產(chǎn)品。因此，在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時，盲公餅仍保持著產(chǎn)品和品牌混合的屬性，具有指示商品來源的意義，并沒有通用化，不屬于通用名稱。對于這種名稱，給予其較強的保護，禁止別人未經(jīng)許可使用，有利于保持產(chǎn)品的特點和文化傳統(tǒng)，使得產(chǎn)品做大做強，消費者也能真正品嘗到產(chǎn)品的風味和背后的文化；相反，如果允許其他廠家生產(chǎn)制造“盲公餅”，一方面權(quán)利人的權(quán)益受到損害，另一方面也可能切斷了該產(chǎn)品所承載的歷史、傳統(tǒng)和文化，破壞了已有的市場秩序。因此“盲公餅”并非商品通用名稱，香記公司關(guān)于其正當使用的抗辯不能成立。
（二）商標行政案件審判
19. 含有描述性外國文字的商標的顯著性的審查判斷
在申請再審人佳選企業(yè)服務公司（以下簡稱佳選公司）與被申請人國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱商標評審委員會）商標駁回復審行政糾紛案【(2011)行提字第9號】（以下簡稱“BEST BUY”商標駁回復審行政糾紛案）中，最高人民法院認為，在審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件時，應當根據(jù)訴爭商標指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認識，從整體上對商標是否具有顯著特征進行審查判斷；如果商標標識中含有的描述性要素不影響商標整體上具有顯著特征，相關(guān)公眾能夠以其識別商品來源的，應當認定其具有顯著特征。
本案的基本案情是：2004 年2月12日，佳選公司申請在第35類推銷(替他人)、進出口代理等服務項目上注冊第3909917號“BEST BUY及圖”商標（即申請商標）。申請商標由英文單詞“BEST”、“BUY”以及一方框圖形構(gòu)成，其中兩個英文單詞上下排列，方框圖形的底色為黃色。國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱商標局）認為申請商標以該文字作為商標用在指定使用服務上，僅僅直接表示了服務的品質(zhì)和特點，決定駁回注冊申請。佳選公司向商標評審委員會提出復審申請。2008年5月28日，商標評審委員會作出第05222號商標駁回復審決定(以下簡稱第5222號決定)，以與商標局基本相同理由對申請商標予以駁回。佳選公司不服，提起行政訴訟，并提交了申請商標實際使用的大量證據(jù)，以證明其商標因使用獲得顯著特征。北京市第一中級人民法院以與商標評審委員會相同的理由判決維持第5222號決定。佳選公司不服，提起上訴。北京市高級人民法院二審判決駁回上訴，維持原判。佳選公司不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院裁定提審本案，并于2011年10月28日判決撤銷第5222號決定和一、二審判決，責令商標評審委員會重新作出復審決定。
最高人民法院再審認為：人民法院在審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件時，應當根據(jù)訴爭商標指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認識，從整體上對商標是否具有顯著特征進行審查判斷。標志中含有的描述性要素不影響商標整體上具有顯著特征，相關(guān)公眾能夠以其識別商品來源的，應當認定其具有顯著特征。本案中，申請商標由英文單詞“BEST”、“BUY”以及黃色的標簽方框構(gòu)成，雖然其中的“BEST”和“BUY”對于指定使用的服務具有一定描述性，但是加上標簽圖形和鮮艷的顏色，整體上具有顯著特征，便于識別。同時，根據(jù)新查明的事實，申請商標在國際上有較高知名度，且申請商標在我國已經(jīng)實際使用，經(jīng)過使用也具有了一定的知名度。綜合上述因素，申請商標能夠起到識別服務來源的功能，相關(guān)公眾能夠以其識別服務來源。商標評審委員會和一、二審法院對申請商標的顯著性沒有進行整體判斷，同時未考慮佳選公司新提交的證據(jù)，認定申請商標不具有顯著性的結(jié)論錯誤，應予糾正。
20. 含有描述性要素的商標的顯著性的審查判斷
在申請再審人長沙溈山茶業(yè)有限公司（以下簡稱溈山茶葉公司）與被申請人國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱商標評審委員會）、湖南寧鄉(xiāng)溈山湘溈名茶廠（以下簡稱湘溈名茶廠）等商標行政糾紛案【（2011）行提字第7號】中，最高人民法院認為，含有描述性要素的商標的顯著性的判定，應當根據(jù)爭議商標指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認識，從整體上對商標是否具有顯著特征進行判斷，不能因為商標含有描述性文字就認為其整體缺乏顯著性；對于使用時間較長，已經(jīng)建立一定的市場聲譽，相關(guān)公眾能夠以其識別商品來源，并不僅僅直接表示商品特點的商標，應認為其具有顯著特征。
本案的基本案情是：案外人湖南省寧鄉(xiāng)縣茶葉公司于1990年5月11日向國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱商標局）申請注冊“溈山牌及圖”商標（即爭議商標）。商標局于1991年5月20日核準爭議商標注冊，后爭議商標被轉(zhuǎn)讓給溈山茶業(yè)公司。爭議商標經(jīng)長期使用，于2002年被認定為湖南省著名商標。2004年6月14日，湘溈名茶廠等六公司以“溈山毛尖”為茶葉商品的通用名稱，爭議商標的注冊違反了 商標法第十一條第一款、第四十一條第一款的規(guī)定為由，向商標評審委員會申請撤銷爭議商標。商標評審委員會審查認為，“溈山茶”是一個歷史悠久的茶葉品種，在市場上享有較高的聲譽。茶葉是一種地域性很強的商品，茶葉產(chǎn)地的名稱同時也表明了此種茶葉突出的、區(qū)別于其他產(chǎn)地的茶葉商品的品質(zhì)特點。依據(jù)一般消費習慣，消費者通常將文字部分作為商標的主要識別和呼叫對象，爭議商標的文字部分“溈山”缺乏顯著特征，圖形部分亦無法使其整體產(chǎn)生顯著性。爭議商標的拼音與其文字部分是對應的，文字部分缺乏顯著特征，拼音部分亦無法使其產(chǎn)生顯著特征。遂裁定撤銷爭議商標的注冊。溈山茶業(yè)公司不服，提起行政訴訟。北京市第一中級人民法院一審認為，本案現(xiàn)有證據(jù)能夠證明湖南省寧鄉(xiāng)縣溈山鄉(xiāng)自古產(chǎn)茶，溈山鄉(xiāng)獨特的地理和自然環(huán)境決定了溈山茶的品質(zhì)特點，爭議商標由溈山牌文字及圖組成，一般消費者會將文字部分作為商品的主要識別部分和呼叫對象，故其整體亦不具有顯著性。遂判決維持商標評審委員會的裁定。溈山茶業(yè)公司不服，提起上訴。北京市高級人民法院二審判決駁回上訴，維持一審判決。溈山茶業(yè)公司不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院經(jīng)審查后提審本案，并于2011年6月29日作出提審判決，撤銷一、二審判決及商標評審委員會的裁定，維持爭議商標的注冊。
最高人民法院再審認為：根據(jù) 商標法第十一條第一款第（二）、（三）項之規(guī)定，“僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的”、“缺乏顯著特征的”的標志不得作為商標注冊。判斷爭議商標是否應當依據(jù)上述法律規(guī)定予以撤銷時，應當根據(jù)爭議商標指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認識，從整體上對商標是否具有顯著特征進行判斷，不能因為爭議商標含有描述性文字就認為其整體缺乏顯著性。本案爭議商標由溈山牌文字、拼音及相關(guān)圖形組成，并非僅由溈山文字及其拼音組成，其商標組成部分中的圖形亦屬該商標的重要組成部分。此外，根據(jù)原審法院查明的事實，爭議商標自1991年5月20日核準注冊，已經(jīng)經(jīng)過了近二十年的使用，且在2002年被評為湖南省著名商標。鑒于本案爭議商標使用時間較長，已經(jīng)建立一定的市場聲譽，相關(guān)公眾能夠以其識別商品來源，并不僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，商標評審委員會、原審法院以爭議商標含有溈山文字就認為其整體缺乏顯著性，屬于認定事實錯誤，應予糾正。
21. 類似商品認定中對產(chǎn)品用途的考慮
在申訴人湖南省長康實業(yè)有限責任公司（以下簡稱長康公司）與原審被告國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱商標評審委員會）、被申訴人長沙加加食品集團有限公司（以下簡稱加加公司）商標異議復審行政糾紛案【（2011）知行字第7號】中，最高人民法院認為，類似商品判斷中考慮商品的用途時，應以其主要用途為主，如果產(chǎn)品的不同用途面對的是不同的消費對象，一般情況下應該以注意程度較低的消費者為準。
本案的基本案情是：案外人長沙巨龍實業(yè)有限公司于1996年1月31日申請注冊“加加及圖”商標（即引證商標一），1997年6月21日核準注冊，注冊號為第1035667號，核定使用在第30類醬油商品上。1998年6月28日，該商標經(jīng)核準轉(zhuǎn)讓給加加醬業(yè)（長沙）有限公司（以下簡稱加加醬業(yè)公司）。加加醬業(yè)公司于1998年5月21日申請注冊“加加”商標（即引證商標二）、“加加JIAJIA及圖”商標（即引證商標三），均于1999年10月7日核準注冊，注冊號分別為第1321453號、第1321451號，核定使用在第30類醬油、醋、調(diào)味品、醬菜（調(diào)味品）、佐料（調(diào)味品）、味精、蠔油商品上。1999年7月9日，長康公司向國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱商標局）申請注冊“加加JIAJIA”商標（即被異議商標），商標局于2000年8月28日經(jīng)初步審定，商標注冊號為第1482338號，指定使用在第29類芝麻油商品上。加加醬業(yè)公司針對被異議商標提出異議申請，商標局于2002年10月16日裁定被異議商標核準注冊。加加醬業(yè)公司不服，向商標評審委員會申請復審。加加醬業(yè)公司其后經(jīng)兩次更名，變更為本案加加公司。2009年12月7日，商標評審委員會作出第34098號商標異議復審裁定（以下簡稱第34098號裁定），維持了商標局的裁定。加加公司不服，提起行政訴訟。北京市第一中級人民法院一審認為，芝麻油與醬油產(chǎn)品屬于類似商品，被異議商標的注冊不符合 商標法第二十八條的規(guī)定，判決撤銷第34098號裁定，責令商標評審委員會重新作出裁定。長康公司不服，提起上訴。北京市高級人民法院二審判決駁回上述，維持一審判決。長康公司向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2011年8月31日裁定駁回了長康公司的再審申請。
最高人民法院審查認為：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第15條的規(guī)定，判斷商品是否類似，應當考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費群體等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性，是否容易使相關(guān)公眾認為是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系。根據(jù)查明的事實，芝麻香油是芝麻油主要面向普通消費者的產(chǎn)品形態(tài)，其可用作調(diào)味，而且其產(chǎn)品包裝規(guī)格更類似于醬油、醋這樣的調(diào)味品，即一般為小瓶包裝，與其他食用油明顯不同。芝麻油作為食用油脂更主要是作為食用調(diào)和油的原料，而不是獨立的產(chǎn)品。關(guān)于芝麻油的其他用途，比如作為其他產(chǎn)品的生產(chǎn)原料等，一方面，對于產(chǎn)品用途的判斷，應以其主要用途為主；另一方面，如果產(chǎn)品的不同用途面對的是不同的消費對象，一般情況下應該以注意程度較低的消費者為準。本案中，應以家庭烹飪用品的消費者作為相關(guān)公眾，對于此類普通消費者來講，其普遍的認知應該是芝麻油是調(diào)味品的一種。此外，判斷商品是否類似除主要應考慮前述的功能、用途等因素外，相關(guān)商標的知名度對于判斷是否容易引起相關(guān)公眾混淆也會產(chǎn)生影響。本案中，相關(guān)證據(jù)可以證明引證商標在被異議商標申請注冊時已在湖南省具有一定的知名度。因此，原審法院認定芝麻油與醬油等商品構(gòu)成類似商品，從而撤銷第34098號裁定是正確的。
22. 關(guān)聯(lián)商品可視情納入類似商品范圍
在申請再審人杭州啄木鳥鞋業(yè)有限公司（以下簡稱啄木鳥公司）與被申請人國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱商標評審委員會）、七好（集團）有限公司（以下簡稱七好公司）商標爭議行政糾紛案【(2011)知行字第37號】（以下簡稱“啄木鳥”商標爭議行政案）中，最高人民法院認為，避免來源混淆是商品類似關(guān)系判斷時需堅持的基本原則，如果近似商標在具有一定關(guān)聯(lián)性的商品上共存，容易使相關(guān)公眾認為兩商品是由同一主體提供或者其提供者之間存在特定聯(lián)系，應認定兩商品構(gòu)成類似商品。
本案的基本案情是：啄木鳥公司于2000年5月26日向國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱商標局）申請注冊第1609312號圖形商標（即爭議商標），指定使用在第25類2507群的鞋、靴商品，指定使用顏色為啄木鳥通體為黑色，嘴的下部為綠色。商標局于2001年8月7日核準該商標注冊。2004年2月3日，七好公司向商標評審委員會提出撤銷爭議商標注冊申請，并援引四個商標為引證商標，其中引證商標一為七好公司于1993年1月3日在第25類服裝商品上申請、1994年3月7日核準注冊的第680928號“鳥圖形+TUCANO”商標。商標評審委員會審查認為，爭議商標指定使用的鞋、靴商品與各引證商標指定使用的服裝、領(lǐng)帶、皮包等商品所屬的范圍和領(lǐng)域不同，消費者獲取上述商品的渠道有所區(qū)別，在《類似商品和服務區(qū)分表》中亦不屬同一類似群組，不屬于類似商品；爭議商標與引證商標未構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標。據(jù)此，商標評審委員會作出商評字〔2009〕第2577號商標爭議裁定書（簡稱第2577號裁定），維持爭議商標注冊。七好公司不服，提起行政訴訟。北京市第一中級人民法院一審認為，爭議商標指定使用的鞋、靴商品與引證商標指定使用的服裝、領(lǐng)帶、皮包等商品不屬于類似商品，爭議商標與引證商標使用在非類似商品上，不會導致普通消費者對商品來源的混淆誤認，故判決維持第2577號裁定。七好公司不服，提起上訴。北京市高級人民法院二審認為，爭議商標與引證商標兩者指定使用商品雖不為同一類似群組，但均為穿戴類商品，商品及生產(chǎn)商品的企業(yè)關(guān)聯(lián)性極強，屬于關(guān)聯(lián)商品，其在市場上的共同使用易使消費者對其商品來源產(chǎn)生混淆、誤認。遂判決撤銷一審判決和第2577號裁定。啄木鳥公司不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2011年7月12日駁回了啄木鳥公司的再審申請。
最高人民法院審查認為： 商標法設置商品類似關(guān)系，是因為商標主要是按商品類別進行注冊、管理和保護。在商標授權(quán)確權(quán)和侵權(quán)判定過程中，進行 商標法意義上相關(guān)商品是否類似的判斷，并非作相關(guān)商品物理屬性的比較，而是主要考慮商標能否共存或者決定商標保護范圍的大小。避免來源混淆是商品類似關(guān)系判斷時要堅持的一項基本原則。本案中，爭議商標指定使用的商品為鞋和靴，引證商標核定使用的商品是服裝等。雖然兩者在具體的原料、用途等方面具有一些差別，但是兩者的消費對象是相同的，而且在目前的商業(yè)環(huán)境下，一個廠商同時生產(chǎn)服裝和鞋類產(chǎn)品，服裝和鞋通過同一渠道銷售，比如同一專賣店、專柜銷售的情形較為多見。同時，爭議商標與引證商標中的“鳥圖形”雖然在細部上略有差異，但兩者基本形態(tài)相同，且根據(jù)查明的事實，引證商標通過使用具有較高的知名度。在這種情況下，如果兩商標在服裝和鞋類商品上共存，容易使相關(guān)公眾認為兩商品是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系。因此，爭議商標與引證商標構(gòu)成類似商品上的近似商標。
23. 《類似商品和服務區(qū)分表》對類似商品認定的作用
在前述“啄木鳥”商標爭議行政案中，最高人民法院還闡述了《類似商品和服務區(qū)分表》（以下簡稱《區(qū)分表》）對認定類似商品或者服務的作用。最高人民法院認為，《區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考，但不能機械、簡單地以《區(qū)分表》為依據(jù)或標準，而應當更多地考慮實際因素，結(jié)合個案的情況進行認定。
最高人民法院審查認為：《區(qū)分表》是我國商標主管機關(guān)以世界知識產(chǎn)權(quán)組織提供的《商標注冊用商品和服務國際分類》為基礎(chǔ)，總結(jié)我國長期的商標審查實踐并結(jié)合我國國情而形成的判斷商品和服務類似與否的規(guī)范性文件。該表對類似商品的劃分是在綜合考慮了商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售對象等因素的基礎(chǔ)上確定的。因此，《區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。尤其商標注冊申請審查，強調(diào)標準的客觀性、一致性和易于操作性，為了保證執(zhí)法的統(tǒng)一性和效率，商標行政主管機關(guān)以《區(qū)分表》為準進行類似商品劃分并以此為基礎(chǔ)進行商標注冊和管理，符合商標注冊審查的內(nèi)在規(guī)律。但是，商品和服務的項目更新和市場交易情況不斷變化，類似商品和服務的類似關(guān)系不是一成不變。商標異議、爭議是有別于商標注冊申請審查的制度設置，承載不同的制度功能和價值取向，更多涉及特定民事權(quán)益的保護，強調(diào)個案性和實際情況，尤其是進入訴訟程序的案件，更強調(diào)司法對個案的救濟性。在這些環(huán)節(jié)中，如果還立足于維護一致性和穩(wěn)定性，而不考慮實際情況和個案因素，則背離了制度設置的目的和功能。因此在商標異議、爭議和后續(xù)訴訟以及侵權(quán)訴訟中進行商品類似關(guān)系判斷時，不能機械、簡單地以《區(qū)分表》為依據(jù)或標準，而應當考慮更多實際要素，結(jié)合個案的情況進行認定?！秴^(qū)分表》的修訂有其自身的規(guī)則和程序，無法解決滯后性，也無法考慮個案情況。把個案中準確認定商品類似關(guān)系寄托在《區(qū)分表》的修訂是不現(xiàn)實和不符合邏輯的，相反個案的認定和突破才能及時反映商品關(guān)系變化，在必要時也可促進《區(qū)分表》的修正。因此，啄木鳥公司關(guān)于鞋和服裝在《區(qū)分表》中被劃分為非類似商品、不應突破的觀點缺乏法律依據(jù)。
24. 商標是否馳名應根據(jù)案件具體情況及所涉商品特點等進行綜合判斷
在申請再審人北京華夏長城高級潤滑油有限責任公司（以下簡稱華夏長城公司）與被申請人國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱商標評審委員會）、原審第三人日產(chǎn)自動車株式會社（以下簡稱日產(chǎn)株式會社）商標爭議行政糾紛案【（2011）知行字第45號】中，最高人民法院認為，商標是否馳名是對當事人提交的全部證據(jù)進行綜合判斷后得出的結(jié)論，不能孤立地看相關(guān)的證據(jù)，也不能機械地要求必須提供哪一類的證據(jù)，需根據(jù)案件具體情況、所涉及的商品特點等進行具體分析判斷。
本案的基本案情是：1978年3月24日，日產(chǎn)株式會社申請注冊“日產(chǎn)”商標（引證商標一），并于1979年11月28日獲準注冊，核定使用在第12類飛機、汽車等商品上。1993年9月8日，日產(chǎn)株式會社申請注冊“NISSAN及圖”商標（引證商標二），并于1995年4月14日獲準注冊，核定使用在第12類車輛等商品上。2000年3月23日，華夏長城公司提出“日產(chǎn)及圖”（即爭議商標）注冊申請，并于2001年4月21日獲準注冊，核定使用在第4類潤滑油等商品上。2005年4月18日，華夏長城公司許可案外人北京日產(chǎn)嘉禾潤滑油有限公司（以下簡稱日產(chǎn)嘉禾公司）使用爭議商標，該爭議商標現(xiàn)已申請轉(zhuǎn)讓給日產(chǎn)嘉禾公司。2006年4月20日，日產(chǎn)株式會社以兩引證商標為馳名商標、爭議商標的注冊違反 商標法第十三條的規(guī)定為由，向商標評審委員會提出撤銷爭議商標注冊的申請，并提交了2003年《日產(chǎn)汽車公司簡介》、2002年5月第41期《財富》雜志中文版《拯救日產(chǎn)的大師》、《公司在行業(yè)里的排名》以及2003年5月第53期《財富》雜志中文版特別報道《各行各業(yè)的最佳公司》等報道、1972年至2003年日產(chǎn)株式會社在中國的大事記、日本汽車出口協(xié)會的出口汽車明細表復印件、鄭州日產(chǎn)汽車有限公司的批準文件及簡介、日產(chǎn)株式會社在中國各地的特約維修服務中心和零件特約店列表、部分宣傳材料及相關(guān)媒體報道復印件等證據(jù)。商標評審委員會認定兩引證商標構(gòu)成汽車商品上的馳名商標，爭議商標的注冊違反了 商標法第十三條第二款的規(guī)定，裁定撤銷爭議商標的注冊。華夏長城公司不服，提起訴訟。北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院均判決維持商標評審委員會的裁定。華夏長城公司不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2011年11月30日裁定駁回了華夏長城公司的再審申請。
最高人民法院審查認為：華夏長城公司主要對于日產(chǎn)株式會社提交的證據(jù)能否證明其商標馳名提出質(zhì)疑，主張本案兩引證商標未在汽車商品上實際使用即不可能成為相關(guān)公眾熟知的馳名商標。我國法律規(guī)定的馳名商標是指在我國境內(nèi)為相關(guān)公眾廣為知曉的商標。由于其知名度高，其所承載的商譽也更高，相關(guān)公眾看到與其相同或者近似的標識，更容易與其商標所有人產(chǎn)生聯(lián)系，所以法律對馳名商標提供較普通注冊商標更寬的保護。當事人為了在具體案件中達到受保護的目的，提供關(guān)于其商標知名度的證據(jù)，需要證明的是通過其使用、宣傳等行為，相關(guān)公眾對其商標有了廣泛的認知。商標是否為相關(guān)公眾廣泛知曉是對所有的證據(jù)進行綜合判斷后得出的結(jié)論，不能孤立地看相關(guān)的證據(jù)，也不能機械地要求必須提供哪一類的證據(jù)。本案中兩引證商標核定使用的商品為汽車，引證商標一“日產(chǎn)”同時為日產(chǎn)株式會社的企業(yè)字號，引證商標二中的“NISSAN”文字與日產(chǎn)具有對應關(guān)系，考慮到汽車商品的特殊性，消費者會特別關(guān)注生產(chǎn)廠商，所以，日產(chǎn)株式會社對其企業(yè)名稱的使用、所生產(chǎn)各種車型的汽車的銷售維修等情況，均有助于其引證商標知名度的提高。華夏長城公司過于機械地理解法律對于馳名商標的證據(jù)要求，其主張不予支持。
25. 近似商標共存協(xié)議影響商標可注冊性的審查判斷
在申請再審人北京臺聯(lián)良子保健技術(shù)有限公司（以下簡稱北京良子公司）與一審被告（二審被上訴人）國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱商標評審委員會）、被申請人山東良子自然健身研究院有限公司（以下簡稱山東良子公司）商標爭議行政糾紛案【(2010)知行字第50號】中，最高人民法院認為，當事人之間關(guān)于近似商標的共存協(xié)議影響商標可注冊性的審查判斷。
本案的基本案情是：史英建、朱國凡等七人在山東和北京合作開辦、經(jīng)營良子洗腳店，并于1997年9月23日簽訂良子集體發(fā)展決議，約定責成朱國凡以濟南良子店名義申請注冊良子商標，該商標由全體股東共同創(chuàng)立和擁有。但朱國凡卻成立以自己為法定代表人的新疆良子公司，于1997年10月向國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱商標局）提出第1235891號“良子及圖”商標（即引證商標）的注冊申請，核定使用服務為第42類按摩、推拿，類似群組為4204。1998年史英建、朱國凡等七人簽訂分家協(xié)議書后，史英建擁有的濟南市歷下區(qū)良子健身總店以惡意搶注為由對引證商標提出異議申請。2000年2月17日，史英建擁有的山東良子公司向商標局提出“良子”商標（即爭議商標）的注冊申請，2001年4月7日被核準注冊，核定使用服務為第42類保健、理療等。2001年8月27日，濟南歷下區(qū)良子健身總店與新疆良子公司在商標局的主持下簽署協(xié)議書（即共存協(xié)議），其中第四條約定，本協(xié)議生效后，雙方均不得再對對方其他帶有“良子”字樣的商標注冊申請?zhí)岢霎愖h或注冊不當申請。2002年12月31日，朱國凡擁有的北京良子公司以爭議商標的注冊違反了 商標法第二十八條的規(guī)定為由，向商標評審委員會提出撤銷注冊不當商標申請。商標評審委員會認為，爭議商標與引證商標構(gòu)成類似商品上的近似商標，違反 商標法第二十八條規(guī)定，共存協(xié)議與本案沒有關(guān)系，故裁定撤銷爭議商標。山東良子公司不服，提起行政訴訟。北京市第一中級人民法院一審認為，爭議商標的撤銷程序雖然由當事人申請啟動，但爭議商標是否應當被撤銷是商標評審委員會在對相關(guān)事實、理由、請求進行評審的基礎(chǔ)上依法作出的裁斷。共存協(xié)議的約定不能排除 商標法對商標可注冊性的法定要求，爭議商標違反 商標法第二十八條規(guī)定。據(jù)此判決維持商標評審委員會的裁定。山東良子公司不服，提起上訴。北京市高級人民法院二審認為，共存協(xié)議體現(xiàn)了當事人的意思自治，亦不違反 商標法第二十八條的立法本意。根據(jù)共存協(xié)議，北京良子公司不應對爭議商標提出撤銷注冊不當商標申請，其行為違反誠實信用原則。爭議商標經(jīng)過山東良子公司的使用已經(jīng)具有較高的知名度，如果在評審程序中被撤銷，將無法通過其他法定程序獲得救濟。故判決撤銷一審判決和商標評審委員會的裁定。北京良子公司不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2011年11月15日裁定駁回了北京良子公司的再審申請。
最高人民法院審查認為：本案糾紛的發(fā)生有著特定的歷史過程，在處理時必須予以充分考慮，以作出公平、合理的裁決。根據(jù)查明的事實，“良子”商標為朱國凡、史英建等七人共同創(chuàng)立，按照集體發(fā)展協(xié)議，申請注冊的“良子”商標本應為全體股東擁有。但朱國凡違反該協(xié)議的約定，將“良子”商標注冊到自己成立的新疆良子公司名下，導致后續(xù)一系列糾紛的發(fā)生。為了解決糾紛，劃定雙方的商標權(quán)利，新疆良子公司與濟南歷下區(qū)良子健身總店簽訂共存協(xié)議，其中第四條約定雙方均放棄對對方其他帶有“良子”字樣的商標提出異議或注冊不當申請的權(quán)利。在共存協(xié)議簽訂時，本案的爭議商標已經(jīng)過初審公告后獲準注冊，作為協(xié)議簽訂一方的新疆良子公司理應知曉山東良子公司注冊爭議商標這一事實，在此基礎(chǔ)上仍簽訂共存協(xié)議，應視為新疆良子公司同意山東良子公司注冊爭議商標，因此爭議商標受到共存協(xié)議第四條的拘束。按照共存協(xié)議的約定，濟南市歷下區(qū)良子健身總店放棄了對新疆良子公司注冊的引證商標的異議申請，引證商標從而獲準注冊。然而，新疆良子公司法定代表人朱國凡成立的北京良子公司卻違反協(xié)議約定，向商標評審委員會提出撤銷爭議商標的申請，以致商標評審委員會撤銷爭議商標。北京良子公司的上述行為，違反了共存協(xié)議的約定和誠實信用原則，而撤銷爭議商標的結(jié)果，顯然打破了共存協(xié)議約定的利益平衡和多年來形成的市場格局，對山東良子公司明顯不公平。二審法院綜合考慮上述因素，判決撤銷一審判決和商標評審委員會的裁定并無不妥。
26. 注冊商標連續(xù)3年停止使用撤銷制度中商業(yè)使用和合法使用的判斷標準
在申請再審人法國卡斯特兄弟股份有限公司（以下簡稱卡斯特公司）與被申請人國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱商標評審委員會）、李道之商標撤銷復審行政糾紛案【(2010)知行字第55號】中，最高人民法院認為，只要在商業(yè)活動中公開、真實地使用了注冊商標，且注冊商標的使用行為本身沒有違反商標法律規(guī)定，則注冊商標權(quán)利人已經(jīng)盡到法律規(guī)定的使用義務；有關(guān)注冊商標使用的其他經(jīng)營活動中是否違反進口、銷售等方面的法律規(guī)定，并非 商標法第四十四條第（四）項所要規(guī)范和調(diào)整的問題。
本案的基本案情是：“卡斯特”商標（即爭議商標）系1998年9月7日申請、2000年3月7日被核準注冊，指定使用在第33類“果酒（含酒精）”等商品上，商標權(quán)人為李道之。2005年7月，卡斯特公司以連續(xù)3年停止使用為由，向商標局申請撤銷爭議商標。國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱商標局）以李道之未在法定期間內(nèi)提交其使用爭議商標的證據(jù)材料為由，決定撤銷爭議商標。李道之不服，向商標評審委員會申請復審，并提交了商標使用許可合同和被許可人上海班提酒業(yè)有限公司（以下簡稱班提公司）銷售卡斯特干紅葡萄酒的增值稅發(fā)票2張等使用證據(jù)。商標評審委員會經(jīng)審查認為，爭議商標的前述使用事實符合 商標法實施條例第三條及第三十九條第三款關(guān)于商標使用的規(guī)定，不符合 商標法第四十四條所指的連續(xù)3年停止使用應予撤銷的情形，遂維持爭議商標的注冊?？ㄋ固毓静环?，提起行政訴訟。北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院先后維持了商標評審委員會的決定?？ㄋ固毓静环?，向最高人民法院申請再審，認為爭議商標僅有形式使用、象征性使用，而且違反了葡萄酒商品進口、銷售等方面的法律法規(guī)，屬于違法使用，應予撤銷。最高人民法院于2011年12月17日裁定駁回了卡斯特公司的再審申請。
最高人民法院審查認為：注冊商標長期擱置不用，該商標不僅不會發(fā)揮商標的功能和作用，而且還會妨礙他人注冊、使用，從而影響商標制度的良好運轉(zhuǎn)。因此， 商標法第四十四條第（四）項規(guī)定，注冊商標連續(xù)3年停止使用的，由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標。應當注意的是，該條款的立法目的在于激活商標資源，清理閑置商標，撤銷只是手段，而不是目的。因此只要在商業(yè)活動中公開、真實地使用了注冊商標，且注冊商標的使用行為本身沒有違反商標法律規(guī)定，則注冊商標權(quán)利人已經(jīng)盡到法律規(guī)定的使用義務，不宜認定注冊商標違反該項規(guī)定。本案中，李道之在評審程序中提交了其許可班提公司使用爭議商標的合同和班提公司銷售卡斯特干紅葡萄酒的增值稅發(fā)票，在申請再審審查期間又補充提交了30余張銷售發(fā)票和進口卡斯特干紅葡萄酒的相關(guān)材料。綜合上述證據(jù)，可以證明班提公司在商業(yè)活動中對爭議商標進行公開、真實地使用，爭議商標不屬于 商標法第四十四條第（四）項規(guī)定連續(xù)3年停止使用、應由商標局責令限期改正或者撤銷的情形。至于班提公司在使用爭議商標有關(guān)的其他經(jīng)營活動中是否違反進口、銷售等方面的法律規(guī)定，并非 商標法第四十四條第（四）項所要規(guī)范和調(diào)整的問題。卡斯特公司的相關(guān)申請再審理由缺乏法律依據(jù)。
27. 商標駁回復審程序和商標異議復審程序之間一事不再理原則的適用
在申訴人河南省養(yǎng)生殿酒業(yè)有限公司（以下簡稱養(yǎng)生殿公司）與被申訴人國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱商標評審委員會）、一審第三人安徽高爐酒廠（以下簡稱高爐酒廠）商標異議復審行政糾紛案【(2010)知行字第53號】中，最高人民法院認為，商標駁回復審程序和商標異議復審程序在啟動主體和救濟目的方面均不相同，不能在兩個程序之間機械適用一事不再理原則，剝奪引證商標權(quán)利人在異議階段提出異議的權(quán)利。
本案的基本案情是：2002年1月30日，養(yǎng)生殿公司在第33類米酒等商品上提出第3084432號“六味地”商標（即涉案商標）注冊申請。國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱商標局）以涉案商標與高爐酒廠1996年11月21日申請、1998年5月6日獲準注冊、核定使用在第33類白酒上的第1173132號“六味池LIUWEICHI及圖”商標(即引證商標)近似為由予以駁回。養(yǎng)生殿公司不服，向商標評審委員會申請復審。2004年8月30日，商標評審委員會作出第4556號商標駁回復審決定（以下簡稱第4556號決定），認定涉案商標“六味地”與引證商標“六味池”未構(gòu)成類似商品上的近似商標，故決定初步審定并公告涉案商標。高爐酒廠在異議期內(nèi)向商標局提出商標異議申請。商標局以涉案商標與引證商標未構(gòu)成近似商標為由，裁定涉案商標予以核準注冊。高爐酒廠不服，提出異議復審申請。2010年1月11日，商標評審委員會作出第38086號商標異議復審裁定（以下簡稱第38086號裁定），認為涉案商標與引證商標已構(gòu)成使用于同一種或類似商品上的近似商標，裁定涉案商標不予核準注冊。養(yǎng)生殿公司不服，提起行政訴訟。北京市第一中級人民法院一審判決維持第38086號裁定。養(yǎng)生殿公司不服，提起上訴，主張商標評審委員會的行為違反 商標法實施條例第三十五條規(guī)定的“一事不再理原則”。北京市高級人民法院二審認為，涉案商標與引證商標已構(gòu)成使用于同一種或者類似商品上的近似商標。 商標法實施條例第三十五條的規(guī)定屬于在同一個評審程序中對于申請人提出的評審申請進行審查的依據(jù)，而不應擴展適用到兩個不同評審程序中，不同的申請主體提出評審申請的情形。涉案第38086號裁定與第4556號決定的評審程序不同，且評審程序中的當事人亦有區(qū)別，商標評審委員會受理高爐酒廠的復審申請進行評審程序符合相關(guān)法律規(guī)定。據(jù)此判決駁回上訴，維持原判。養(yǎng)生殿公司不服，以商標評審委員會的行為違反“一事不再理”原則等為由，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2011年9月29日裁定駁回了養(yǎng)生殿公司的再審申請。
最高人民法院審查認為：商標評審委員會確曾在涉及被異議商標的駁回復審程序中認定被異議商標與引證商標不構(gòu)成類似商品上的近似商標。但是，駁回復審程序是依被異議商標申請人的請求而啟動，在該程序中，由于引證商標權(quán)利人不是評審當事人，無從知曉被異議商標申請人的主張，沒有機會對被異議商標與引證商標是否近似這一問題陳述意見和提供反駁證據(jù)，也無法就對其不利的駁回復審決定向人民法院提起訴訟。被異議商標初審公告后，引證商標權(quán)利人認為被異議商標與其在先注冊的引證商標構(gòu)成沖突，損害其在先權(quán)利的，只能通過后續(xù)的異議或者爭議程序予以解決。因此，如果引證商標權(quán)利人按照法律規(guī)定對被異議商標提出異議和后續(xù)的異議復審申請，商標局和商標評審委員會應當受理并依法進行審理，不能因為存在在先的駁回復審決定而剝奪引證商標權(quán)利人異議的權(quán)利，否則將嚴重損害引證商標權(quán)利人的權(quán)益。 商標法實施條例第三十五條關(guān)于“商標評審委員會對商標評審申請已經(jīng)作出裁定或者決定的，任何人不得以相同的事實和理由再次提出評審申請”的規(guī)定不適用于本案的情形。
28. 商標駁回復審行政訴訟程序中應否考慮阻礙申請商標注冊的事實發(fā)生的新變化
在申請再審人艾德文特軟件有限公司（以下簡稱艾德文特公司）與被申請人國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱商標評審委員會）商標駁回復審行政糾紛案【（2011）行提字第14號】中，最高人民法院認為，在商標駁回復審行政糾紛案件中，如果引證商標在訴訟程序中因連續(xù)3年停止使用而被撤銷，鑒于申請商標尚未完成注冊，人民法院應根據(jù)情勢變更原則，依據(jù)變化了的事實依法作出裁決。
本案的基本案情是：2002年5月21日，案外人佛山市順德區(qū)海得曼電器有限公司向國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱商標局）申請注冊“Advent海得曼”（即引證商標），于2004年12月14日被核準注冊，核定使用在第9類的計算機、晶片（鍺片）等商品上。2005年10月20日，艾德文特公司向商標局申請注冊“ADVENT”商標（即申請商標），指定使用在第9類的“計算機軟件（已錄制）；計算機程序（可下載軟件）；已錄制的計算機程序；與計算機軟件一同銷售的使用手冊（軟件）”商品上。2008年5月21日，商標局以申請商標與引證商標構(gòu)成在相同或類似商品上的近似商標為由，依據(jù) 商標法第二十八條的規(guī)定，駁回了申請商標的注冊申請。艾德文特公司不服，向商標評審委員會申請復審。商標評審委員會作出第12733號決定，以與商標局相同的理由將申請商標予以駁回。艾德文特公司不服，提起行政訴訟。北京市第一中級人民法院判決維持商標評審委員會的駁回復審決定。艾德文特公司不服，提起上訴。在二審階段，引證商標因連續(xù)3年停止使用被商標局予以撤銷。北京市高級人民法院二審認為，商標評審委員會作出復審決定和一審法院作出判決時，引證商標仍為有效，故判決維持商標評審委員會的復審決定和一審判決。艾德文特公司不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院裁定提審本案，并于2011年11月24日作出再審判決，撤銷商標評審委員會復審決定及原審判決，責令商標評審委員會重新作出復審決定。
最高人民法院再審認為：本案在二審過程中，引證商標因連續(xù)3年停止使用而被商標局予以撤銷，引證商標已喪失商標專用權(quán)。依據(jù) 商標法第二十八條的規(guī)定，引證商標已不構(gòu)成申請商標注冊的在先權(quán)利障礙。在商標評審委員會作出第12733號決定的事實依據(jù)已經(jīng)發(fā)生了變化的情形下，如一味考慮在行政訴訟中，人民法院僅針對行政機關(guān)的具體行政行為進行合法性審查，而忽視已經(jīng)發(fā)生變化了的客觀事實，判決維持商標評審委員會的上述決定，顯然對商標申請人不公平，也不符合商標權(quán)利是一種民事權(quán)利的屬性，以及 商標法保護商標權(quán)人利益的立法宗旨。商標駁回復審案件本身具有特殊性，在商標駁回復審后續(xù)的訴訟期間，商標的注冊程序并未完成。因此，在商標駁回復審行政糾紛案件中，如果引證商標在訴訟程序中因連續(xù)3年停止使用而被商標局予以撤銷，鑒于申請商標尚未完成注冊，人民法院應根據(jù)情勢變更原則，依據(jù)變化了的事實依法作出裁決。在艾德文特公司明確主張引證商標權(quán)利已經(jīng)消失、其申請商標應予注冊的情況下，二審法院沒有考慮相應的事實依據(jù)已經(jīng)發(fā)生變化的情形，維持商標評審委員會的第12733號決定以及一審判決顯屬不當，應予糾正。
29. 商標駁回復審行政訴訟程序中應否考慮證明申請商標使用情況的新證據(jù)
在前述“BEST BUY”商標駁回復審行政糾紛案中，最高人民法院認為，在商標駁回復審行政訴訟中，對于當事人提交的關(guān)于申請商標使用情況的新證據(jù)應當予以考慮。
最高人民法院再審認為：商標駁回復審案件中，申請商標的注冊程序尚未完成，評審時包括訴訟過程中的事實狀態(tài)都是決定是否駁回商標注冊需要考慮的。本案中，佳選公司在一審訴訟過程中提交了申請商標實際使用的大量證據(jù)，這些證據(jù)所反映的事實影響申請商標顯著性的判斷，如果不予考慮，佳選公司將失去救濟機會，因此在判斷申請商標是否具有顯著特征時，應當考慮這些證據(jù)。一審法院以這些證據(jù)為訴訟中提交的新證據(jù)，且無正當理由，對上述證據(jù)不予采納的做法不妥。
30. 商標行政訴訟程序中對當事人提交的新證據(jù)的處理及類似商品的認定
在申請再審人吳樹填與一審被告（二審被上訴人）國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱商標評審委員會）、被申請人佛山市富士寶電器科技股份有限公司（以下簡稱富士寶公司）商標行政糾紛案【（2011）知行字第9號】中，最高人民法院認為，人民法院對于當事人在行政訴訟程序中提交的新證據(jù)并非一概不予采納；人民法院可以根據(jù)案件具體情形，考慮新證據(jù)對當事人合法權(quán)益的影響及行政訴訟的救濟價值，判令商標評審委員會在綜合原有證據(jù)及新證據(jù)的基礎(chǔ)上重新作出裁定。
本案的基本案情是：富士寶公司是第621975號“富士寶FUSHIBAO及圖”商標（即引證商標一）、第1091355號“Fushibao及圖”商標（即引證商標二）的商標權(quán)人。前述兩引證商標分別于1991年、1997年被核準注冊，核定使用在第11類“電熱水器”等商品上。2000年6月6日，順德市桂洲鎮(zhèn)順寶燃氣具廠（以下簡稱順寶廠）在第11類“空氣冷卻裝置、空氣加熱器、空氣干燥器、空氣調(diào)節(jié)器、風扇（空氣調(diào)節(jié)）、廚房用抽油煙機、個人用電風扇、排氣風扇、消毒碗柜、飲水機”商品上向商標局申請注冊“富士寶FUSHIBAO及圖”（即爭議商標）。2002年2月2日，爭議商標獲準注冊，并于2004年5月17日轉(zhuǎn)讓給吳樹填。2002年6月10日，富士寶公司前身南海富士寶公司認為爭議商標的注冊侵犯了其在先權(quán)利、爭議商標核定使用的商品與引證商標核定使用的商品構(gòu)成類似商品，向商標評審委員會提出撤銷申請，并提交了主要產(chǎn)品銷量表等證據(jù)，以證明在爭議商標申請注冊日之前，其生產(chǎn)銷售的“富士寶”牌空調(diào)扇等具有一定知名度。商標評審委員會審理認為，爭議商標指定使用商品中僅飲水機一項與兩引證商標指定使用的商品類似，爭議商標指定使用的風扇（空氣調(diào)節(jié)）、消毒碗柜等其他商品與兩引證商標指定使用的商品均不屬于類似商品；南海富士寶公司提交的證據(jù)不足以證明其“富士寶”標識在爭議商標申請注冊前，已通過在風扇（空氣調(diào)節(jié)）、消毒碗柜等商品上的使用在相關(guān)公眾中具有一定影響，南海富士寶公司申請撤銷爭議商標的理由不能成立，遂作出第06284號商標爭議裁定，裁定撤銷爭議商標在飲水機商品上的注冊，維持爭議商標在風扇（空氣調(diào)節(jié)）、消毒碗柜等商品上的注冊。富士寶公司不服，提起行政訴訟。北京市第一中級人民法院一審判決維持商標評審委員會的裁定。富士寶公司不服，提起上訴，并提交了北京市高級人民法院（1999）高知初字第75號民事判決和最高人民法院（2003）民三終字第2號民事調(diào)解書，以補充證明在爭議商標申請注冊日之前，其生產(chǎn)銷售的“富士寶”牌空調(diào)扇等已經(jīng)具有一定知名度。北京市高級人民法院二審認為，在爭議商標申請注冊日之前，“富士寶”牌空調(diào)扇的產(chǎn)銷量已經(jīng)達到一定規(guī)模，“富士寶”牌空調(diào)扇具有一定的知名度。商標評審委員會以爭議商標與富士寶公司的企業(yè)名稱差別較大為由，不支持其關(guān)于爭議商標注冊損害其企業(yè)名稱權(quán)的決定理由不充分。富士寶公司的引證商標一指定使用的商品“煮水器、電熱水器”與引證商標二指定使用的商品“電熱開水器”與爭議商標核定使用“消毒碗柜”均為廚房用電器，易使相關(guān)消費者對上述商品的來源產(chǎn)生混淆誤認。商標評審委員會認定爭議商標在“消毒碗柜”商品上的注冊未構(gòu)成與引證商標一、引證商標二使用在類似商品上的近似商標，理由不充分。富士寶公司在訴訟階段提交相關(guān)證據(jù)與本案爭議焦點問題有較強關(guān)聯(lián)性，如果不予考慮，會對雙方當事人的合法權(quán)益造成較大影響，本案應當由商標評審委員會在綜合原有證據(jù)以及當事人在訴訟過程中提交的證據(jù)的基礎(chǔ)上，重新對本案爭議商標作出裁定。遂判決撤銷一審判決和商標評審委員會的裁定，責令商標評審委員會重新作出裁定。吳樹填不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2011年4月12日駁回其再審申請。
最高人民法院審查認為：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第二條的規(guī)定，原告可以提出其在行政程序中沒有提出過的反駁理由或者證據(jù)。該司法解釋第五十九條同時規(guī)定，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納。據(jù)此，人民法院對在行政訴訟中提交的新證據(jù)不予采納的限定條件是原告依法應當提供而拒不提供，不提供的后果是人民法院一般不予采納，并非一概不予采納。本案中，二審法院考慮本案的具體情形并同時考慮行政訴訟救濟價值，對于當事人未能在行政程序中提供有效證明自己主張的證據(jù)，判令商標評審委員會在綜合原有證據(jù)以及當事人在訴訟過程中提交的證據(jù)的基礎(chǔ)上，重新對本案爭議商標作出裁定并無不當。
人民法院審查判斷相關(guān)商品或者服務是否類似，應當考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費群體等是否相同或具有較大的關(guān)聯(lián)性。《商標注冊用商品和服務國際分類表》、《類似商品和服務區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務的參考。本案中，富士寶公司的引證商標一、引證商標二指定使用的商品“煮水器、電熱水器”、“電熱開水器”與爭議商標核定使用的“消毒碗柜”均為廚房用電器，其銷售渠道、消費群體具有較大的關(guān)聯(lián)性，且相關(guān)證據(jù)已證明南海富士寶公司的引證商標一、二于爭議商標申請日前在珠江三角洲一帶已有一定知名度。在此情況下，因爭議商標與引證商標一、引證商標二核定使用的商品之間存在較大關(guān)聯(lián)性，容易使相關(guān)公眾造成混淆。鑒此，二審法院關(guān)于商標評審委員會第06284號裁定“爭議商標在消毒碗柜商品上的注冊未構(gòu)成與引證商標一、引證商標二使用在類似商品上的近似商標的理由不夠充分”的認定是正確的。
三、著作權(quán)案件審判
31. 本身并不表達某種思想的答題卡不構(gòu)成 著作權(quán)法意義上的作品
在申請再審人陳建與被申請人富順縣萬普印務有限公司（以下簡稱萬普公司）侵犯著作權(quán)糾紛案【（2011）民申字第1129號】中，最高人民法院認為，本身并不表達某種思想的答題卡不構(gòu)成 著作權(quán)法意義上的作品。
本案的基本案情是：陳建長期從事機讀卡閱卷和研究工作，完成了具有三個主觀分答題卡的設計并于2008年4月9日在四川省版權(quán)局對設計的三個主觀分答題卡進行了版權(quán)登記。萬普公司于2008年8月11日成立，自成立起即生產(chǎn)銷售三個主觀分答題卡。陳建認為，萬普公司生產(chǎn)銷售的主觀分答題卡侵犯了其著作權(quán)，遂提起訴訟。四川省自貢市中級人民法院一審認為，萬普公司復制、銷售三個主觀答題卡的行為構(gòu)成對陳建三個主觀分答題卡著作權(quán)的侵犯，遂判決萬普公司停止侵權(quán)，支付陳建律師費3000元。萬普公司不服，提起上訴。四川省高級人民法院二審認為，本案三個主觀分答題卡屬于通用數(shù)表，不受 著作權(quán)法保護，遂判決撤銷一審判決，駁回陳建的全部訴訟請求。陳建不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2011年8月30日裁定駁回其再審申請。
最高人民法院審查認為：根據(jù) 著作權(quán)法實施條例第二條的規(guī)定， 著作權(quán)法意義上的作品是指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。本案訴爭的三個主觀分答題卡由客觀題和主觀題答題卡組成，其組成部分主要包括若干題號和代表選項的字母A、B、C、D或數(shù)字0-9，以及少量考試信息相關(guān)的文字，如姓名、準考證號、科目、考試注意事項等。答題卡的前述設置主要針對考題的選項設置和統(tǒng)計信息需要而設的，且圖形排布受制于光標閱讀機等閱讀設備所識別的行列間距等參數(shù)，其本身并不表達某種思想和設計，且其排列及表達方式有限，不屬于 著作權(quán)法意義上的具有獨創(chuàng)性的智力成果，二審法院認定其屬于通用數(shù)表有所不當，但認定不屬于 著作權(quán)法保護的客體并無不當。
四、競爭案件審判
32． 構(gòu)成國家秘密的商業(yè)秘密的秘密性認定
在申請再審人高辛茂與被申請人北京一得閣墨業(yè)有限責任公司（以下簡稱一得閣公司）、原審被告北京傳人文化藝術(shù)有限公司（以下簡稱傳人公司）侵犯商業(yè)秘密糾紛案【（2011）民監(jiān)字第414號】（簡稱“一得閣墨汁”商業(yè)秘密侵權(quán)案）中，最高人民法院認為，國家秘密中的信息由于關(guān)系國家安全和利益，是處于尚未公開或者依照有關(guān)規(guī)定不應當公開的內(nèi)容；屬于國家秘密的信息在解密前，應當認定為該信息不為公眾所知悉。
本案的基本案情是：一得閣墨汁廠于1967年研制成功了北京墨汁。1996年5月24日，“一得閣墨汁”和“中華墨汁”被列為北京市國家秘密技術(shù)項目。1997年7月14日，一得閣工貿(mào)集團還成立了保密委員會，高辛茂任副組長。一得閣公司采取主、輔料分別提供的辦法對墨汁配方進行保密。高辛茂于1978年調(diào)入一得閣墨汁廠工作，先在技術(shù)股工作，1987年后任副廠長、副經(jīng)理等職務，曾主管生產(chǎn)、行政、勞動、技術(shù)檢驗、市場開發(fā)等工作。其中，1987年至1995年期間，高辛茂任主管技術(shù)的副廠長，其職責是負責全廠的技術(shù)開發(fā)、產(chǎn)品升級換代、技術(shù)改造、技術(shù)攻關(guān)及日常技術(shù)管理方面的組織領(lǐng)導工作，組織領(lǐng)導制訂技術(shù)標準、工藝操作規(guī)程等。傳人公司成立于2002年1月9日，系家族式企業(yè)，共有股東13人，高辛茂是該公司最大股東，其妻為法定代表人。2002年底，傳人公司生產(chǎn)出了“國畫墨汁”、“書法墨汁”、“習作墨汁”三種產(chǎn)品。2003年7月24日，一得閣公司公證購買了傳人公司生產(chǎn)的三種產(chǎn)品。一得閣公司認為上述產(chǎn)品的品質(zhì)、效果指標與其生產(chǎn)的“一得閣墨汁”、“中華墨汁”、“北京墨汁”相同或非常近似，遂起訴傳人公司和高辛茂侵害其商業(yè)秘密。傳人公司和高辛茂共同辯稱：傳人公司生產(chǎn)的墨汁是公司獨立開發(fā)研制的產(chǎn)品。一得閣公司無證據(jù)證明一得閣公司生產(chǎn)墨汁的配方、生產(chǎn)工藝與傳人公司使用的相同，也無證據(jù)證明傳人公司和高辛茂采取了 反不正當競爭法列舉的侵犯商業(yè)秘密的手段。北京市第一中級人民法院一審認為,一得閣公司主張權(quán)利的相關(guān)墨汁配方符合商業(yè)秘密構(gòu)成條件，高辛茂和傳人公司侵犯了一得閣公司的商業(yè)秘密，故判決兩被告承擔停止侵權(quán)和連帶賠償損失的民事責任。傳人公司、高辛茂不服，共同提起上訴。北京市高級人民法院二審判決駁回上訴，維持原判。高辛茂向最高人民法院申請再審，最高人民法院于2011年11月23日裁定駁回高辛茂的再審申請。
最高人民法院審查認為：國家秘密是關(guān)系國家的安全和利益，依照法定程序確定，在一定時間內(nèi)只限一定范圍的人員知悉的事項。對于納入國家秘密技術(shù)項目的持有單位，包括國家秘密的產(chǎn)生單位、使用單位和經(jīng)批準的知悉單位均有嚴格的保密管理規(guī)范。我國反不正當競爭法所指的不為公眾所知悉，是有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得。國家秘密中的信息由于關(guān)系國家安全和利益，是處于尚未公開或者依照有關(guān)規(guī)定不應當公開的內(nèi)容。被列為北京市國家秘密技術(shù)項目的“一得閣墨汁”、“中華墨汁”在技術(shù)出口保密審查、海關(guān)監(jiān)管、失泄密案件查處中均有嚴格規(guī)定。既然涉及保密內(nèi)容，北京市國家秘密技術(shù)項目通告中就不可能記載“一得閣墨汁”、“中華墨汁”的具體配方以及生產(chǎn)工藝。根據(jù)國家科委、國家保密局于1998年1月4日發(fā)布的《國家秘密技術(shù)項目持有單位管理暫行辦法》第七條第二款規(guī)定，涉密人員離、退休或調(diào)離該單位時，應與單位簽訂科技保密責任書，繼續(xù)履行保密義務，未經(jīng)本單位同意或上級主管部門批準，不得在任何單位從事與該技術(shù)有關(guān)的工作，直到該項目解密為止。因此，“一得閣墨汁”、“中華墨汁”產(chǎn)品配方和加工工藝在解密前，應認定該配方信息不為公眾所知悉。
33. 作為商業(yè)秘密的整體信息是否為公眾所知悉的認定
在前述“一得閣墨汁”商業(yè)秘密侵權(quán)案中，最高人民法院認為，在能夠帶來競爭優(yōu)勢的技術(shù)信息或經(jīng)營信息是一種整體信息的情況下，不能將其各個部分與整體割裂開來，簡單地以部分信息被公開就認為該整體信息已為公眾所知悉。
最高人民法院審查認為:申請再審人提交的有關(guān)證據(jù)描述了墨汁制造的有關(guān)配方以及某項組分在每一種配方中可能起到的作用。但是在上述證據(jù)中，墨汁的配方具體組分各不相同，有交叉也有重合；對于制作方法的描述也各有不同。因此，不能因為配方的有關(guān)組成部分被公開就認為對這些組分的獨特組合信息亦為公眾所知。相反，正是由于各個組分配比的獨特排列組合，才對最終產(chǎn)品的品質(zhì)效果產(chǎn)生了特殊的效果。他人不經(jīng)一定的努力和付出代價不能獲取。這種能夠帶來競爭優(yōu)勢的特殊組合是一種整體信息，不能將各個部分與整體割裂開來。一得閣公司的有關(guān)墨汁被納入國家秘密技術(shù)項目，且一得閣墨汁在市場上有很高的知名度也反證了其配方的獨特效果。
34. 單純的競業(yè)限制約定能否構(gòu)成作為商業(yè)秘密保護條件的保密措施
在申請再審人上海富日實業(yè)有限公司（以下簡稱富日公司）與被申請人黃子瑜、上海薩菲亞紡織品有限公司（以下簡稱薩菲亞公司）侵犯商業(yè)秘密糾紛案【（2011）民申字第122號】中，最高人民法院認為，符合 反不正當競爭法第十條規(guī)定的保密措施應當表明權(quán)利人保密的主觀愿望，明確作為商業(yè)秘密保護的信息的范圍，使義務人能夠知悉權(quán)利人的保密愿望及保密客體，并在正常情況下足以防止涉密信息泄漏；單純的競業(yè)限制約定，如果沒有明確用人單位保密的主觀愿望和作為商業(yè)秘密保護的信息的范圍，不能構(gòu)成 反不正當競爭法第十條規(guī)定的保密措施。
本案的基本案情是：1996年，黃子瑜與案外人管烽共同出資設立富日公司，黃子瑜持股40%，并在公司擔任監(jiān)事、副總經(jīng)理等職。黃子瑜與富日公司簽訂的勞動合同第十一條約定，黃子瑜在與富日公司解除合同后，五年內(nèi)不得與在解除合同前與富日公司已有往來的客戶（公司或個人）有任何形式的業(yè)務關(guān)系。否則，黃子瑜將接受富日公司的索賠。該勞動合同中沒有關(guān)于保守商業(yè)秘密的約定。2000年年初左右，富日公司開始與案外人“森林株式會社”發(fā)生持續(xù)的交易。2002年4月30日，富日公司通過股東會決議，同意黃子瑜退出公司并辭去相關(guān)職務。2002年4月間，黃子瑜與案外人劉學宏共同投資組建了薩菲亞公司。薩菲亞公司設立后，“森林株式會社”基于對黃子瑜的信任，隨即與之建立了業(yè)務關(guān)系。富日公司以黃子瑜、薩菲亞公司共同侵犯其商業(yè)秘密為由提起訴訟。上海市第一中級人民法院一審認為，本案并無證據(jù)表明富日公司主張保護的特定客戶信息不為公眾所知悉，并采取了相應保密措施，遂判決駁回富日公司的全部訴訟請求。富日公司不服，提起上訴。上海市高級人民法院二審認為，本案中并無證據(jù)表明富日公司對其與“森林株式會社”的銷售合同及相關(guān)附件采取了相關(guān)保密措施；勞動合同第十一條應認定為競業(yè)禁止條款，該條款未涉及因此限制而應支付的補償費，也沒有證據(jù)證明富日公司曾支付給黃子瑜相關(guān)補償費用，富日公司不能援引該條款主張黃子瑜侵犯了其商業(yè)秘密。遂判決駁回上訴，維持一審判決。富日公司向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2011年7月27日裁定駁回富日公司的再審申請。
最高人民法院審查認為：符合 反不正當競爭法第十條規(guī)定的保密措施應當表明權(quán)利人保密的主觀愿望，并明確作為商業(yè)秘密保護的信息的范圍，使義務人能夠知悉權(quán)利人的保密愿望及保密客體，并在正常情況下足以防止涉密信息泄漏。本案中，富日公司提供的勞動合同第十一條沒有明確富日公司作為商業(yè)秘密保護的信息的范圍，也沒有明確黃子瑜應當承擔的保密義務，而僅限制黃子瑜在一定時間內(nèi)與富日公司的原有客戶進行業(yè)務聯(lián)系，顯然不構(gòu)成 反不正當競爭法第十條規(guī)定的保密措施。競業(yè)限制是指對特定的人從事競爭業(yè)務的限制，分為法定的競業(yè)限制和約定的競業(yè)限制。我國立法允許約定競業(yè)限制，目的在于保護用人單位的商業(yè)秘密和其他可受保護的利益。但是，競業(yè)限制協(xié)議與保密協(xié)議在性質(zhì)上是不同的。前者是限制特定的人從事競爭業(yè)務，后者則是要求保守商業(yè)秘密。用人單位依法可以與負有保密義務的勞動者約定競業(yè)限制，競業(yè)限制約定因此成為保護商業(yè)秘密的一種手段，即通過限制負有保密義務的勞動者從事競爭業(yè)務而在一定程度上防止勞動者泄露、使用其商業(yè)秘密。但是，相關(guān)信息作為商業(yè)秘密受到保護，必須具備 反不正當競爭法規(guī)定的要件，包括采取了保密措施，而并不是單純約定競業(yè)限制就可以實現(xiàn)的。對于單純的競業(yè)限制約定，即便其主要目的就是為了保護商業(yè)秘密，但由于該約定沒有明確用人單位保密的主觀愿望和作為商業(yè)秘密保護的信息的范圍，因而不能構(gòu)成 反不正當競爭法第十條規(guī)定的保密措施。
35. 商業(yè)秘密侵權(quán)認定中對不正當手段的事實推定
在前述“一得閣墨汁”商業(yè)秘密侵權(quán)案中，最高人民法院認為，當事人基于其工作職責完全具備掌握商業(yè)秘密信息的可能和條件，為他人生產(chǎn)與該商業(yè)秘密信息有關(guān)的產(chǎn)品，且不能舉證證明該產(chǎn)品系獨立研發(fā)，根據(jù)案件具體情況及日常生活經(jīng)驗，可以推定該當事人非法披露了其掌握的商業(yè)秘密。
最高人民法院審查認為：高辛茂具有接觸墨汁的保密配方的可能或條件。高辛茂是傳人公司最大的股東，其妻是該公司的法定代表人。高辛茂、傳人公司未能證明獨立開發(fā)研制墨汁產(chǎn)品。通過公知資料中對生產(chǎn)墨汁的配方組分進行有機的排列組合，生產(chǎn)出符合市場需要的高質(zhì)量的墨汁必定需要大量的勞動和反復的實驗，而傳人公司在成立后短短時間憑借幾個沒有相關(guān)技術(shù)背景的個人，就很快開始生產(chǎn)出產(chǎn)品，并在北京、深圳等地銷售，在沒有現(xiàn)成的成熟配方前提下是不可能的。一審庭審中，傳人公司的股東曾陳述，其問過高辛茂關(guān)于墨汁的材料、配方等問題。高辛茂有接觸一得閣公司商業(yè)秘密的條件，根據(jù)一得閣公司的相關(guān)墨汁作為國家秘密的事實，結(jié)合傳人公司設立情況及主張獨立研發(fā)的證據(jù)不能成立的事實，依據(jù)日常生活經(jīng)驗，原審法院認定高辛茂向傳人公司披露了一得閣公司生產(chǎn)墨汁的配方，傳人公司非法使用了高辛茂披露的墨汁配方，并無不當。
36. 具有描述性的商品名稱構(gòu)成知名商品特有名稱的條件
在申請再審人廈門康士源生物工程有限公司（以下簡稱康士源公司）與被申請人北京御生堂生物工程有限公司（以下簡稱御生堂公司）、原審被告廈門康中源保健品有限公司（以下簡稱康中源公司）、長春市東北大藥房有限公司（以下簡稱東北大藥房）擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛案【（2011）民提字第60號】中，最高人民法院認為，對于本身具有描述商品功能和用途的商品名稱，需要有證據(jù)證明其通過使用獲得了區(qū)別商品來源的第二含義，才能構(gòu)成知名商品的特有名稱。
本案的基本案情是：御生堂公司擁有2001年9月18日申請注冊并于2003年8月5日核準注冊在“茶及茶葉代用品”上“御生堂”商標。2008年6月16日，該商標被北京市工商行政管理局認定為北京市著名商標。2003年6月，由御生堂公司監(jiān)制的御生堂牌腸清茶上市。2004年7月29日，北京御生堂營銷策劃有限公司向國家專利局申請包裝盒（御生堂腸清茶）外觀設計專利，于2005年4月13日取得了專利證書，并隨后授權(quán)御生堂公司無限期獨占使用。本案御生堂公司主張權(quán)利的產(chǎn)品名稱、包裝裝潢與上述外觀設計專利的產(chǎn)品名稱、包裝裝潢一致。御生堂牌腸清茶產(chǎn)品自2003年6月上市以來，御生堂公司在全國部分城市平面媒體上對其進行了大量廣告宣傳。但是，早在2001年以前，醫(yī)藥、保健品行業(yè)既已存在“腸清口服液”、“腸清液”、“腸清膠囊”等稱謂，一些專業(yè)人士也在雜志上發(fā)表了關(guān)于“腸清口服液”或“腸清液”或“腸清膠囊”的研究文章。2004年，康中源公司成立，此后不久其原法定代表人葉秋楓即申請“腸清”商標并申請涉案“康中源腸清茶”產(chǎn)品包裝盒的外觀設計專利。2006年康士源公司成立，生產(chǎn)銷售康中源腸清茶產(chǎn)品?？凳吭垂旧a(chǎn)的康中源牌腸清茶產(chǎn)品的包裝裝潢與御生堂腸清茶的包裝裝潢近似，同時突出使用了“腸清茶”字樣。御生堂公司以康士源公司、康中源公司及東北大藥房擅自使用其知名商標特有名稱、包裝、裝潢為由，提起訴訟。長春市中級人民法院一審認為，“御生堂腸清茶”構(gòu)成知名商品特有名稱，其裝潢構(gòu)成特有裝潢，康士源公司未經(jīng)許可使用了與其相同或相近似的產(chǎn)品名稱、裝潢，東北大藥房未經(jīng)許可銷售了上述侵權(quán)產(chǎn)品，構(gòu)成不正當競爭。遂判決康士源公司和東北大藥房停止侵害，康士源公司賠償御生堂公司經(jīng)濟損失30萬元?？凳吭垂静环崞鹕显V。吉林省高級人民法院二審改判康士源公司賠償經(jīng)濟損失20萬元，維持一審其他判項?？凳吭垂静环?，向最高人民法院申請再審。最高人民法院經(jīng)審查后提審本案，于2011年8月2日改判康士源公司停止使用與“御生堂腸清茶”知名商品特有裝潢近似的商品裝潢，同時認為“御生堂腸清茶”雖為知名商品，但并非特有名稱。
最高人民法院審查認為：“腸清”有“腸道清理”之意，其直接表明了該類商品的功能和用途，一般情況下不具有識別商品來源的作用，不能成為某一市場主體享有權(quán)利的特有名稱，除非該主體能證明該商品名稱通過使用獲得了顯著特征，能夠?qū)⑸唐穪碓粗苯又赶蛟撌袌鲋黧w。本案中，御生堂公司負有這一舉證責任。根據(jù)其提交的大量廣告宣傳的證據(jù)，可以認定御生堂腸清茶產(chǎn)品銷售時間較長、區(qū)域較廣，宣傳的范圍亦很廣，能夠為相關(guān)公眾所知悉，可以認定為 反不正當競爭法第五條第（二）項規(guī)定的“知名商品”。但能否認定“腸清茶”已經(jīng)通過使用成為產(chǎn)品來源的標識，還需結(jié)合其廣告方式、相關(guān)公眾的認知等相關(guān)因素進行判斷。本案中，御生堂公司提交大量平面媒體廣告，基本形式為大幅宣傳洗腸的必要性及益處、腸清茶熱銷等情況，配有小幅御生堂腸清茶產(chǎn)品圖樣及購買方式等信息。這種廣告方式側(cè)重宣傳的是腸清茶產(chǎn)品的功能，未能克服腸清茶本身所具有的描述商品功能的性質(zhì)，不能達到使相關(guān)公眾將“腸清茶”與某一特定來源主體聯(lián)系起來的目的?！澳c清茶”三字在御生堂腸清茶產(chǎn)品包裝裝潢中占有顯著位置也并不必然表明其能夠成為指代產(chǎn)品來源的標識。御生堂公司主張“腸清茶”為其知名商品特有名稱證據(jù)不足，不予支持。
五、知識產(chǎn)權(quán)合同案件審判
37. 技術(shù)合同所涉的產(chǎn)品或者服務需要行政審批和許可對技術(shù)合同效力的影響
在申請再審人海南康力元藥業(yè)有限公司（以下簡稱康力元公司）、海南通用康力制藥有限公司（以下簡稱康力制藥公司）與被申請人?？谄媪χ扑幑煞萦邢薰荆ㄒ韵潞喎Q奇力制藥公司）技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案【（2011）民提字第307號】中，最高人民法院認為，在技術(shù)合同糾紛案件中，當技術(shù)合同涉及的產(chǎn)品或服務依法須經(jīng)行政部門審批或者行政許可，未經(jīng)審批或者許可的，不影響當事人訂立的相關(guān)技術(shù)合同的效力。
本案的基本案情是：康力元公司為藥品經(jīng)營企業(yè)，康力制藥公司和奇力制藥公司均為藥品生產(chǎn)企業(yè)。2004年6月12日，奇力制藥公司與康力元公司、康力制藥公司簽訂《關(guān)于轉(zhuǎn)讓注射用頭孢哌酮鈉他唑巴坦鈉的合同》（以下簡稱《轉(zhuǎn)讓合同》）。該合同以奇力制藥公司為甲方，康力元公司和康力制藥公司為乙方，其主要內(nèi)容為：甲方在注射用頭孢哌酮鈉他唑巴坦鈉II期臨床工作結(jié)束后，立即向國家藥監(jiān)部門申報新藥證書及生產(chǎn)批件，并在獲得批準后將規(guī)格為1.125g／瓶的產(chǎn)品轉(zhuǎn)讓給乙方；轉(zhuǎn)讓完成后，該規(guī)格產(chǎn)品的所有權(quán)歸乙方，甲方向乙方提供有關(guān)該規(guī)格產(chǎn)品的全套資料（含臨床資料）復印件；囿于有關(guān)藥品管理法規(guī)的制約，該規(guī)格產(chǎn)品的生產(chǎn)批文上所載的生產(chǎn)單位仍為甲方，但甲方承諾取得生產(chǎn)批件后即積極配合乙方辦理委托加工手續(xù)，并在獲準后立即轉(zhuǎn)交乙方生產(chǎn)，甲方派人指導乙方連續(xù)生產(chǎn)三批合格產(chǎn)品；自合同生效之日起，甲方不再與第三方談本規(guī)格產(chǎn)品合作、轉(zhuǎn)讓事宜。2006年12月31日，康力制藥公司的《藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范認證證書》（以下簡稱藥品GMP證書）因故被海南省食品藥品監(jiān)督管理局收回。2007年5月21日，國家食品藥品監(jiān)督管理局向奇力制藥公司核發(fā)了“注射用頭孢哌酮鈉他唑巴坦鈉”《新藥證書》和《藥品注冊批件》（規(guī)格為“1.125g”和“2.25g”），其中載明藥品監(jiān)測期為4年，至2011年5月20日。奇力制藥公司遂自行進行生產(chǎn)，并于2007年12月開始交其他公司和個人代理銷售。自2007年8月6日開始，奇力制藥公司以康力元公司、康力制藥公司違反國家法律法規(guī)，不具備涉案新藥的藥品GMP證書，不符合受讓及委托生產(chǎn)該新藥的法定條件為由，要求解除合同。康力元公司、康力制藥公司遂提起本案訴訟，請求判令奇力制藥公司繼續(xù)履行合同。海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ阂粚徴J為，《轉(zhuǎn)讓合同》系三方的真實意思表示，且合同內(nèi)容不違反國家法律或行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，屬有效合同；奇力制藥公司要求解除合同，缺乏事實和法律依據(jù)。據(jù)此判決各方繼續(xù)履行合同。奇力制藥公司、康力元公司和康力制藥公司均不服一審判決，提起上訴。海南省高級人民法院二審認為，《轉(zhuǎn)讓合同》履行過程中，康力制藥公司的藥品GMP證書被海南省食品藥品監(jiān)督管理局收回，已不具備生產(chǎn)涉案新藥的法定資質(zhì)條件，此一變故屬于不可抗力，導致合同的目的不能實現(xiàn)，應依法解除。據(jù)此判決撤銷一審判決，解除《轉(zhuǎn)讓合同》?？盗υ尽⒖盗χ扑幑静环徟袥Q，向最高人民法院申請再審。最高人民法院提審本案后于2011年12月9日作出再審判決，撤銷二審判決，判令合同繼續(xù)履行。
最高人民法院審理認為：《轉(zhuǎn)讓合同》涉及新藥技術(shù)轉(zhuǎn)讓和新藥委托生產(chǎn)兩方面的內(nèi)容。關(guān)于藥品委托生產(chǎn)問題， 藥品管理法第十三條規(guī)定，經(jīng)有關(guān)藥品監(jiān)督管理部門批準，藥品生產(chǎn)企業(yè)可以接受委托生產(chǎn)藥品。 藥品管理法實施條例第十條規(guī)定，接受委托生產(chǎn)藥品的，受托方必須持有與其受托生產(chǎn)的藥品相適應的藥品GMP證書。在本案雙方當事人簽訂《轉(zhuǎn)讓合同》時，康力制藥公司持有與涉案新藥相適應的《藥品生產(chǎn)許可證》和藥品GMP證書，因此雙方當事人關(guān)于委托康力制藥公司生產(chǎn)涉案新藥的約定不違反法律和行政法規(guī)的規(guī)定。本案雙方當事人關(guān)于委托加工生產(chǎn)藥品的約定有效，雙方亦應依約履行?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條第一款規(guī)定，生產(chǎn)產(chǎn)品或者提供服務依法須經(jīng)有關(guān)部門審批或者取得行政許可，而未經(jīng)審批或者許可的，不影響當事人訂立的相關(guān)技術(shù)合同的效力。因此，康力制藥公司是否能夠獲得生產(chǎn)涉案新藥的《藥品生產(chǎn)許可證》和藥品GMP證書，并不影響《轉(zhuǎn)讓合同》的效力。綜上，《轉(zhuǎn)讓合同》應認定為有效合同。
38. 特許經(jīng)營合同的定性與判斷
在申請再審人付玉平、李秀榮與被申請人謝金蓮、曹火珠及名嘴國際餐飲管理（北京）有限公司（以下簡稱名嘴公司）特許經(jīng)營合同糾紛案【（2011）民申字第1262號】中，最高人民法院認為，判斷當事人之間的合同是否屬于特許經(jīng)營合同，不應單純以合同的名稱是否包含“特許經(jīng)營”等關(guān)鍵詞加以判斷，而應根據(jù)合同內(nèi)容是否符合特許經(jīng)營的內(nèi)涵與法律特征來進行綜合判斷。
本案的基本案情是：2008年3月13日，名嘴公司作為甲方，謝金蓮、曹火珠作為乙方，簽訂《“甜蜜公主”冰淇淋區(qū)域代理合同》（以下簡稱《代理合同》），主要約定甲方授權(quán)乙方為三明地區(qū)級代理。2008年3月19日，名嘴公司出具《授權(quán)證書》，授權(quán)謝金蓮、曹火珠為“甜蜜公主”冰淇凌店福建省三明地區(qū)級代理商。2008年5月5日，謝金蓮、曹火珠作為名嘴公司三明地區(qū)總代理（甲方），付玉平、李秀榮作為乙方，簽訂《合作協(xié)議》，約定甲方授權(quán)乙方有權(quán)使用“甜蜜公主”冰淇淋品牌、商號、VI系統(tǒng)、店面字號；甲方對乙方技術(shù)骨干人員上崗前提供免費的專業(yè)培訓，并免費提供長期的技術(shù)指導；乙方有權(quán)使用甲方的生產(chǎn)工藝、配方及設備的正確操作并包教包會；雙方為各自獨立的經(jīng)濟實體，雙方之間不存在任何共同投資、雇傭承包關(guān)系；甲、乙雙方其中的任何一方對另一方的債務不承擔任何責任；乙方專賣店的商號及VI系統(tǒng)、生產(chǎn)技術(shù)、配方及經(jīng)營管理技術(shù)等為甲方所有；乙方有權(quán)使用，未經(jīng)甲方書面許可，乙方不得擴大使用；乙方專賣店的有形資產(chǎn)為乙方所有；乙方經(jīng)營范圍為“甜蜜公主”冰淇淋系列產(chǎn)品，經(jīng)營地點為三明市列東江濱新村46幢，乙方不得跨區(qū)域經(jīng)營；合同簽署當日，乙方一次性向甲方支付45000元，含全套設備（供乙方自主開店經(jīng)營使用）及贈品、技術(shù)及配方的轉(zhuǎn)讓，培訓耗材等費用，此費用不退；自合同簽訂之日起10天內(nèi)，乙方每年（一次性）向甲方交納600元品牌管理費，如乙方?jīng)]有按期交納，甲方有權(quán)終止乙方品牌使用權(quán)，并在該區(qū)域另外發(fā)展專賣店。上述合同簽訂后，付玉平、李秀榮向謝金蓮、曹火珠支付了加盟費4.5萬元、管理費600元、購機費1000元，并租店，進行裝修。謝金蓮、曹火珠收取費用后，為付玉平、李秀榮訂購約定的相關(guān)設備，進行人員培訓，提供相關(guān)的技術(shù)資料，履行了相關(guān)的合同義務。2008年6月10日，付玉平、李秀榮到三明市梅列區(qū)工商行政管理局辦理工商登記時，發(fā)現(xiàn)“甜蜜公主”冰淇淋品牌已被林志君登記注冊，三明市梅列區(qū)已有一家經(jīng)營“甜蜜公主”冰淇淋品牌的專賣店正式開張營業(yè)，雙方因此產(chǎn)生糾紛。福建省三明市中級人民法院一審認為，名嘴公司與謝金蓮、曹火珠簽訂的《代理合同》系特許經(jīng)營合同；《合作協(xié)議》是基于上述《代理合同》而簽訂，其內(nèi)容并非特許經(jīng)營合同，而是合作協(xié)議；付玉平、李秀榮無法辦理工商營業(yè)執(zhí)照，謝金蓮、曹火珠的行為構(gòu)成違約，且使付玉平、李秀榮不能實現(xiàn)合同目的。遂判決解除《合作協(xié)議》，判令謝金蓮、曹火珠償還付玉平、李秀榮加盟費和管理費，并賠償?shù)曜鈸p失和裝修損失。付玉平、李秀榮與謝金蓮、曹火珠均不服，提起上訴。福建省高級人民法院二審認為，本案不符合法律規(guī)定的解除合同的事由，故判決撤銷一審判決，駁回付玉平、李秀榮的訴訟請求。付玉平、李秀榮不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2011年12月12日裁定駁回其再審申請。
最高人民法院審查認為：名嘴公司先后與謝金蓮、曹火珠簽訂《代理合同》并出具《授權(quán)證書》，授權(quán)謝金蓮、曹火珠為“甜蜜公主”冰淇凌店福建省三明地區(qū)級代理商。《代理合同》和《授權(quán)證書》是雙方真實意思的表示，名嘴公司與謝金蓮、曹火珠代理關(guān)系成立，謝金蓮、曹火珠經(jīng)過名嘴公司的授權(quán)，作為名嘴公司的代理人發(fā)展加盟店符合法律規(guī)定，付玉平、李秀榮關(guān)于謝金蓮、曹火珠不具備特許人資格以及二審法院沒有認定名嘴公司與謝金蓮、曹火珠之間關(guān)系的主張于法無據(jù)。本案中，《合作協(xié)議》符合《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》關(guān)于特許經(jīng)營合同的規(guī)定，特許人是名嘴公司三明地區(qū)總代理謝金蓮、曹火珠，被特許人是付玉平、李秀榮，有許可經(jīng)營的內(nèi)容，商業(yè)運行模式也符合特許經(jīng)營的模式，《合作協(xié)議》是在雙方自愿的基礎(chǔ)上簽訂的，系雙方當事人的真實意思表示。據(jù)此，付玉平、李秀榮關(guān)于《合作協(xié)議》不是特許經(jīng)營合同的主張不能成立。
六、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任承擔
39. 專利臨時保護期內(nèi)制造、銷售、進口的被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品的后續(xù)使用、許諾銷售、銷售行為的民事責任
在申請再審人深圳市坑梓自來水有限公司（以下簡稱坑梓自來水公司）與被申請人深圳市斯瑞曼精細化工有限公司（以下簡稱斯瑞曼公司）、深圳市康泰藍水處理設備有限公司（以下簡稱康泰藍公司）侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛案【（2011）民提字第259號】中，最高人民法院認為，在專利臨時保護期內(nèi)制造、銷售、進口被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品不為 專利法禁止的情況下，后續(xù)的使用、許諾銷售、銷售該產(chǎn)品的行為，專利權(quán)人無權(quán)禁止；在銷售者、使用者提供了合法來源的情況下，銷售者、使用者不應承擔支付適當費用的責任。
本案的基本案情是：斯瑞曼公司于2006年1月19日向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請了名稱為“制備高純度二氧化氯的方法和設備”的發(fā)明專利（即本案專利）。本案專利于2006年7月19日公開，2009年1月21日授權(quán)公告，授權(quán)的發(fā)明名稱為“制備高純度二氧化氯的設備”，專利權(quán)人為斯瑞曼公司。2008年10月20日，坑梓自來水公司向康泰藍公司購買KTL-FSQ10000L康泰藍二氧化氯發(fā)生器1套，隨后投入使用?？堤┧{公司為該產(chǎn)品的正常運轉(zhuǎn)提供維修、保養(yǎng)等技術(shù)支持。2009年3月16日，斯瑞曼公司提起訴訟，請求判令康泰藍公司、坑梓自來水公司停止侵權(quán)，共同賠償經(jīng)濟損失30萬元并負擔斯瑞曼公司維權(quán)的合理費用。廣東省深圳市中級人民法院一審認為，在本案專利授權(quán)之前，康泰藍公司、坑梓自來水公司實施本案專利技術(shù)的行為，不屬于專利侵權(quán)行為，權(quán)利人可以請求支付發(fā)明專利臨時保護期使用費，但斯瑞曼公司沒有相應訴訟請求，在一審法院已作適當釋明的情況下，斯瑞曼公司仍堅持原請求，故在本案中對發(fā)明專利臨時保護期使用費不予考慮，斯瑞曼公司可另案解決；康泰藍公司、坑梓自來水公司在本案專利授權(quán)后未經(jīng)許可繼續(xù)實施本案專利屬于侵權(quán)行為，應承擔相應的侵權(quán)賠償責任；考慮坑梓自來水公司自來水消毒、凈化處理涉及社會公眾利益，停止被訴侵權(quán)產(chǎn)品的使用將在某種程度上影響社會公益，故不判令停止使用，但康泰藍公司、坑梓自來水公司應就該使用侵權(quán)行為向斯瑞曼公司作出賠償。遂判決康泰藍公司立即停止侵權(quán)行為，康泰藍公司、坑梓自來水公司連帶賠償斯瑞曼公司經(jīng)濟損失8萬元。康泰藍公司、坑梓自來水公司均不服，提起上訴。廣東省高級人民法院二審判決維持一審判決?？予髯詠硭静环?，向最高人民法院申請再審。最高人民法院提審本案后于2011年12月20日作出判決，撤銷一、二審判決，駁回斯瑞曼公司的訴訟請求。
最高人民法院再審認為： 專利法雖然規(guī)定了申請人可以要求在發(fā)明專利申請公布后至專利權(quán)授予之前（即專利臨時保護期內(nèi)）實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當?shù)馁M用，即享有請求給付發(fā)明專利臨時保護期使用費的權(quán)利，但對于專利臨時保護期內(nèi)實施其發(fā)明的行為并不享有請求停止實施的權(quán)利。因此，在發(fā)明專利臨時保護期內(nèi)實施相關(guān)發(fā)明的，不屬于 專利法禁止的行為。在專利臨時保護期內(nèi)制造、銷售、進口被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品不為 專利法禁止的情況下，其后續(xù)的使用、許諾銷售、銷售該產(chǎn)品的行為，即使未經(jīng)專利權(quán)人許可，也應當?shù)玫皆试S。也就是說，專利權(quán)人無權(quán)禁止他人對專利臨時保護期內(nèi)制造、銷售、進口的被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品的后續(xù)使用、許諾銷售、銷售。當然，這并不否定專利權(quán)人根據(jù) 專利法第十三條規(guī)定行使要求實施其發(fā)明者支付適當費用的權(quán)利。對于在專利臨時保護期內(nèi)制造、銷售、進口的被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品，在銷售者、使用者提供了合法來源的情況下，銷售者、使用者不應承擔支付適當費用的責任。這里的“合法來源”是指相關(guān)產(chǎn)品是通過正當、合法的商業(yè)渠道獲得的，并不必然要求考慮銷售者或者供應者在提供相關(guān)產(chǎn)品時是否符合相關(guān)行政管理規(guī)定。本案中，康泰藍公司銷售被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品是在本案專利臨時保護期內(nèi)，不為 專利法所禁止。在此情況下，后續(xù)的坑梓自來水公司使用所購買的被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品的行為也應當?shù)玫皆试S。因此，坑梓自來水公司后續(xù)的使用行為不侵犯本案專利權(quán)。同理，康泰藍公司在本案專利授權(quán)后為坑梓自來水公司使用被訴專利侵權(quán)產(chǎn)品提供售后服務也不侵犯本案專利權(quán)。
七、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)與程序
40. 確認不侵犯知識產(chǎn)權(quán)之訴的受理條件
在申請再審人北京數(shù)字天堂信息科技有限責任公司（以下簡稱北京天堂公司）與被申請人南京烽火星空通信發(fā)展有限公司（以下簡稱南京烽火公司）確認不侵犯著作權(quán)糾紛管轄權(quán)異議案【（2011）民提字第48號】中，最高人民法院認為，確認不侵犯專利權(quán)之外的其他確認不侵犯知識產(chǎn)權(quán)之訴是否具備法定條件，應參照《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十八條的規(guī)定進行審查；人民法院受理當事人提起的確認不侵權(quán)之訴，應以利害關(guān)系人受到警告，而權(quán)利人未在合理期限內(nèi)依法啟動糾紛解決程序為前提。
本案的基本案情是：北京天堂公司于2010年2月8日向南京烽火公司發(fā)出侵犯著作權(quán)警告函，并于同日向北京市第一中級人民法院遞交訴狀，起訴南京烽火公司侵犯其著作權(quán)。北京市第一中級人民法院于當日出具“立案材料收取清單”。2010年2月9日，北京天堂公司通過銀行轉(zhuǎn)賬預繳了一審案件受理費。2010年3月4日，北京市第一中級人民法院向北京天堂公司發(fā)出受理通知書。南京烽火公司于2010年2月11日收到北京天堂公司的警告函，并于2010年2月26日向江蘇省南京市中級人民法院提起確認不侵權(quán)訴訟，北京天堂公司在答辯期內(nèi)提出管轄異議申請。江蘇省南京市中級人民法院一審認為，本案應由北京市第一中級人民法院管轄，故裁定本案移送至北京市第一中級人民法院審理。南京烽火公司不服，提起上訴。江蘇省高級人民法院二審認為，南京市中級人民法院對本案具有管轄權(quán)，故裁定撤銷一審裁定。北京天堂公司不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院裁定提審本案，并于2011年3月1日作出裁定，撤銷原一、二審裁定，駁回南京烽火公司的起訴。
最高人民法院審理認為：確認不侵權(quán)之訴是目前我國知識產(chǎn)權(quán)糾紛領(lǐng)域特有的民事訴訟制度，本質(zhì)上屬于侵權(quán)之訴。本案南京烽火公司向南京市中級人民法院提起確認不侵權(quán)訴訟是否具備法定條件，應根據(jù) 民事訴訟法關(guān)于侵權(quán)訴訟的相關(guān)規(guī)定，并參照《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十八條的規(guī)定進行審查。即，人民法院受理當事人提起的確認不侵權(quán)之訴，應以利害關(guān)系人受到警告，而權(quán)利人未在合理期限內(nèi)依法啟動糾紛解決程序為前提。本案北京天堂公司在向南京烽火公司發(fā)出“警告函”的當天，即向北京市第一中級人民法院提起了侵權(quán)訴訟，并于次日預繳了訴訟費用，在北京天堂公司已經(jīng)啟動訴訟程序的情況下，南京烽火公司不應當就相同的法律關(guān)系再提起確認不侵權(quán)訴訟。本案原一審、二審法院均未按照上述司法解釋的規(guī)定，針對南京烽火公司起訴是否符合法定程序、北京天堂公司提出管轄權(quán)異議是否具有正當性進行審查，導致對南京市中級人民法院應否受理本案的認定不當，適用法律錯誤，裁決結(jié)果違反法定程序，應予糾正。本案南京烽火公司提起的確認不侵犯著作權(quán)訴訟不符合法定條件，南京市中級人民法院不應當予以受理。
41. 被訴侵權(quán)產(chǎn)品的出口裝船交貨地可否認定為侵權(quán)行為地
在申請再審人山東凱賽生物科技材料有限公司（以下簡稱凱賽材料公司）與被申請人山東瀚霖生物技術(shù)有限公司（以下簡稱瀚霖技術(shù)公司）、中國科學院微生物研究所以及原審被告山東凱賽生物技術(shù)有限公司（以下簡稱凱賽技術(shù)公司）、上海凱賽生物技術(shù)研發(fā)中心有限公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛管轄權(quán)異議案【（2011）民申字第1049號】中，最高人民法院認為，通過FOB和CIF價格條件出口銷售被訴依照本案專利方法直接獲得的產(chǎn)品，該產(chǎn)品的裝船交貨地屬于銷售行為實施地。
本案的基本案情是：中國科學院微生物研究所系ZL95117436.3號（微生物同步發(fā)酵生產(chǎn)長鏈αω二羥酸的方法）發(fā)明專利權(quán)的專利權(quán)人，其與瀚霖技術(shù)公司向山東省青島市中級人民法院起訴稱，凱賽材料公司等被告侵犯其本案發(fā)明專利權(quán)，請求判令被訴侵權(quán)人停止侵權(quán)行為及賠償損失。青島市中級人民法院受理后，凱賽材料公司在答辯期內(nèi)提出管轄權(quán)異議稱，原告沒有證明青島海關(guān)所在地系侵權(quán)行為地，青島市中級人民法院對本案沒有管轄權(quán)。瀚霖技術(shù)公司辯稱，凱賽材料公司等被告非法使用本案專利方法直接獲得的二元酸產(chǎn)品，并通過FOB青島及CIF青島的價格條件從青島出口銷售，無論FOB青島還是CIF青島的價格條件，均在青島港裝船交貨。因此，青島是凱賽材料公司銷售二元酸產(chǎn)品的實施地，青島市中級人民法院享有管轄權(quán)。青島市中級人民法院一審認為，該院對本案有管轄權(quán)。凱賽材料公司提起上訴。山東省高級人民法院二審認為，一審法院作為被訴侵權(quán)產(chǎn)品銷售地法院之一對本案享有管轄權(quán)。凱賽材料公司不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2011年9月13日裁定駁回了凱賽材料公司的再審申請。
最高人民法院審查認為：本案是專利方法發(fā)明，管轄地應當依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品的使用、許諾銷售、銷售、進口等行為的實施地，以及上述侵權(quán)行為的侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地確定。瀚霖技術(shù)公司與中國科學院微生物研究所是以凱賽材料公司和凱賽技術(shù)公司通過FOB青島和CIF青島的價格條件出口銷售非法使用本案專利方法直接獲得的二元酸產(chǎn)品為由，向青島市中級人民法院提起本案訴訟。青島港作為被訴依照本案專利方法直接獲得產(chǎn)品的裝船交貨所在地，屬于銷售行為的實施地，青島市中級人民法院依法對本案享有管轄權(quán)。
42. 對原審訴訟期間仍在持續(xù)的侵權(quán)行為的處理
在前述“太陽能手電筒”專利侵權(quán)案中，最高人民法院還明確了對原審訴訟期間仍在持續(xù)的侵權(quán)行為的處理。最高人民法院認為，當事人以侵權(quán)行為在原審訴訟期間仍在持續(xù)為由提出增加損害賠償數(shù)額，屬于對一審訴訟請求的增加，原告可就該行為另行起訴；原告為調(diào)查此期間的侵權(quán)行為而支出的費用，不在本案處理之列。
最高人民法院再審認為：徐永偉在再審中申請調(diào)整損失賠償數(shù)額，其主要理由是被訴侵權(quán)行為在本案原審訴訟期間仍在繼續(xù)，故屬于對一審訴訟請求的增加。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第184條的規(guī)定，徐永偉可就原審訴訟期間華拓公司的實施行為另行起訴。徐永偉為調(diào)查此期間華拓公司實施行為而支出的公證費，不在本案處理之列。徐永偉為本案的申請再審、再審所支付的差旅、住宿、律師代理等費用并不針對華拓公司在原審訴訟期間的實施行為，屬于因制止本案被訴侵權(quán)行為所支付的費用，結(jié)合具體案情，酌情確定該期間的合理費用為3萬元。
43. 無獨立請求權(quán)的第三人在訴訟程序中是否有權(quán)申請鑒定
在申請再審人瓦房店市玉米原種場與被申請人趙勁霖等、原審第三人北京奧瑞金種業(yè)股份有限公司（以下簡稱奧瑞金公司）植物新品種權(quán)權(quán)屬糾紛案【（2011）民申字第10號】（簡稱“連玉15號”植物新品種權(quán)案）中，最高人民法院認為，根據(jù)案件需要，無獨立請求權(quán)的第三人可以申請委托對植物新品種的同一性進行司法鑒定。
本案的基本案情是：“連玉15號”由瓦房店市玉米原種場和大連市種子管理站共同選育，并經(jīng)遼寧省農(nóng)作物品種審定委員會審定合格，同意在大連地區(qū)種植。2002年8月2日，瓦房店市玉米原種場和大連市種子管理站作為共同申請人，就“連玉15號”向農(nóng)業(yè)部植物新品種保護辦公室申請植物新品種保護，后該申請被視為撤回。1999年12月16日，蠡縣玉米研究所作為申請人就玉米新品種“蠡玉6號”向農(nóng)業(yè)部植物新品種保護辦公室申請植物新品種保護。2002年11月7日，蠡縣玉米研究所簽訂品種申請權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定蠡縣玉米研究所將“蠡玉6號”的品種申請權(quán)轉(zhuǎn)讓給奧瑞金公司。協(xié)議簽訂后，奧瑞金公司到農(nóng)業(yè)部植物新品種保護辦公室辦理了相關(guān)手續(xù)，將品種暫定名稱由“蠡玉6號”變更為“臨奧1號”，將申請人由蠡縣玉米研究所變更為奧瑞金公司。2003年3月1日，奧瑞金公司被授予“臨奧1號”品種權(quán)。蠡縣玉米研究所是合伙企業(yè)，合伙人為趙勁霖等，于2004年被注銷。瓦房店市玉米原種場于2004年以蠡縣玉米研究所使用的親本811是剽竊其自行培育的136－87自交系，侵犯其合法權(quán)益為由提起訴訟，請求確認蠡玉6號、臨奧1號與連玉15號玉米雜交種子為同一品種，并請求判令蠡玉6號、臨奧1號、連玉15號品種所有權(quán)歸其所有。為查明本案事實，河北省石家莊市中級人民法院依據(jù)第三人奧瑞金公司的申請，于2006年12月5日從農(nóng)業(yè)部植物新品種保護辦公室植物新品種保藏中心分別提取了“連玉15號”和“臨奧1號”的繁殖材料，并委托科技部知識產(chǎn)權(quán)事務中心就“連玉15號”和“臨奧1號”是否為同一品種進行了鑒定。2007年4月2日，科技部知識產(chǎn)權(quán)事務中心作出技術(shù)鑒定結(jié)論，認為“連玉15號”和“臨奧1號”不屬于同一品種。河北省石家莊市中級人民法院一審認為，根據(jù)鑒定結(jié)論，訴爭的兩個玉米品種不屬于同一品種，遂判決駁回瓦房店市玉米原種場的訴訟請求。瓦房店市玉米原種場不服，提出上訴。河北省高級人民法院二審判決駁回上訴，維持原判。瓦房店市玉米原種場向最高人民法院申請再審。2011年7月28日，最高人民法院裁定駁回瓦房店市玉米原種場的再審申請。
最高人民法院審查認為:由于本案的處理結(jié)果對奧瑞金公司有法律上的利害關(guān)系，屬于無獨立請求權(quán)的第三人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十五條的規(guī)定，奧瑞金公司可以提出鑒定申請。一審法院依據(jù)第三人的申請委托進行鑒定，并無不當。瓦房店市玉米原種場提出一審法院以奧瑞金公司的申請委托進行司法鑒定違反了法律規(guī)定，程序違法的主張于法無據(jù)，不予支持。
44. 鑒定材料取樣時未通知當事人到場是否構(gòu)成鑒定程序違法
在前述“連玉15號”植物新品種權(quán)權(quán)屬糾紛案中，最高人民法院認為，不能基于鑒定檢材取樣時沒有通知當事人到場而當然認定鑒定程序違法。
最高人民法院審查認為:一審法院從農(nóng)業(yè)部植物新品種保護辦公室植物新品種保藏中心分別提取了“連玉15號”和“臨奧1號”的繁殖材料，委托科學技術(shù)部知識產(chǎn)權(quán)事務中心進行鑒定。一審法院提取的送檢材料是品種權(quán)申請人按品種權(quán)主管機關(guān)的要求自行送至保藏中心的申請品種的繁殖材料。根據(jù)《植物新品種保護條例實施細則》第三十二條的規(guī)定，農(nóng)業(yè)部植物新品種保護辦公室植物新品種保藏中心和測試機構(gòu)對申請品種的繁殖材料負有保密的責任，該繁殖材料一經(jīng)提交，任何人不得更換檢驗合格的繁殖材料。一審法院送交鑒定的繁殖材料的提取地點是該保藏中心。對于瓦房店市玉米原種場以取樣時當事人未到場為由提出的鑒定程序違法的主張，不予支持。
結(jié)語
每年定期發(fā)布的知識產(chǎn)權(quán)案件年度報告，已經(jīng)成為最高人民法院指導知識產(chǎn)權(quán)審判工作的重要載體和社會公眾了解最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判發(fā)展動態(tài)的重要渠道，并日益受到社會的普遍關(guān)注和有關(guān)方面的高度重視。案件年度報告在明晰法律規(guī)則、指導審判實踐、統(tǒng)一法律適用方面的作用和意義也越來越大。同時仍需說明，雖然本年度報告歸納的法律適用標準和方法具有一定普遍意義，但由于其是最高人民法院在具體案件裁判中針對新型、復雜、疑難問題形成的認識，具有較強的個案性和探索性。而且，隨著對有關(guān)問題認識的深入和經(jīng)濟社會文化的發(fā)展，相關(guān)法律適用標準和方法也可能會隨之發(fā)生調(diào)整和變化。最高人民法院將根據(jù)我國經(jīng)濟社會文化發(fā)展的新要求和人民群眾對知識產(chǎn)權(quán)司法保護的新期待，進一步充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用，依法公正高效審理案件，切實有效回應社會司法需求，不斷提升知識產(chǎn)權(quán)司法的權(quán)威性和公信力，努力開創(chuàng)知識產(chǎn)權(quán)司法保護新局面。
