審理法院：孝感市中級人民法院
案號：（2018）鄂09民終76號
案件類型：民事
案由：建設工程分包合同糾紛
裁判日期：2018-03-06
審理經(jīng)過
上訴人吳秀強因與被上訴人肖秋平、原審被告湖北洲天建設集團有限公司（以下簡稱洲天公司）、原審被告劉春波建設工程分包合同糾紛一案，不服湖北省孝感市孝南區(qū)人民法院（2017）鄂0902民初262號民事判決向本院提起上訴，本院于2018年1月8日立案受理后依法組成合議庭，于2018年1月17日公開開庭進行了審理。上訴人吳秀強及其委托訴訟代理人楊進軍，被上訴人肖秋平及其委托訴訟代理人鮑水橋、原審被告洲天公司的委托訴訟代理人楊進軍、原審被告劉春波到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
上訴人訴稱
吳秀強上訴請求：1.依法撤銷湖北省孝感市孝南區(qū)人民法院（2017）鄂0902民初262號民事判決，依法駁回肖秋平的訴訟請求或撤銷原判，并裁定將本案移送有管轄權的法院審理。2.本案一、二審訴訟費均由肖秋平承擔。事實和理由：一、肖秋平要求支付勞務工資的條件不成就。其一、《建設工程施工勞務分包合同》第3條付款方式約定：竣工驗收后，余款在本工程結算完畢當年春節(jié)前付至95%，另5%作為質(zhì)保金，保修期滿一年后一個月內(nèi)一次性返還。領取工程款時必須憑相應人工費的工資表（須本項目勞務人員親筆簽字）領取，否則有權拒絕支付。根據(jù)該約定，顯然肖秋平主張付款的前提條件有三：第一、工程竣工驗收；第二、工程結算完畢；第三、勞務人員親筆簽字的工資表。鑒于肖秋平未提供涉案工程是否竣工驗收和是否結算完畢及工資表等證據(jù)材料，故其主張付款的條件不成就。其二、肖秋平請求支付工資不符合勞動和社會保障部、建設部《建設領域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》（勞社部發(fā)[2004]22號）第七條規(guī)定，企業(yè)應將工資直接發(fā)放給農(nóng)民工本人，嚴禁發(fā)放給“包工頭”或其他不具備用工主體資格的組織和個人。其三、涉案工程至今保修期未屆滿，質(zhì)保金5%不應支付。根據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》（國務院令第279號）第四十條的規(guī)定，正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：（一）基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房屋和外墻面的防滲漏，為5年；建設工程的保修期自竣工驗收合格之日起計算。顯然，肖秋平施工的外墻面的防滲漏質(zhì)保期未過，質(zhì)保金不應返還。二、吳秀強不欠肖秋平工程尾款。1.肖秋平施工的工程質(zhì)量未達到合同約定的“市優(yōu)質(zhì)（隆中杯）工程”標準，按合同約定應在總價款基礎上下浮5%，即應扣除：128489元（總工程款2569795元×5%），一審法院對該款未予以處理，違背雙方的合同約定。2.自肖秋平施工退場至2017年9月5日期間，肖秋平、楊志敏及孫新強所施工的部分工程又發(fā)生了264975元的維修費，該款應在預留的質(zhì)保金中扣除。三、一審判決超出肖秋平的訴訟請求，且違反專屬管轄的規(guī)定。1.肖秋平起訴時選擇的案由是勞務合同糾紛，請求的是支付拖欠勞務工資，而一審法院在肖秋平未變更訴訟請求的前提下確定本案案由為“建設工程分包合同糾紛”，并判令吳秀強支付工程尾款，超出當事人的訴訟請求。2.本案涉案工程位于湖北省××市高新技術開發(fā)區(qū)，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第三十三條、《最高人民法院關于適用
的解釋》第二十八條的規(guī)定，建設工程施工合同糾紛屬于人民法院專屬管轄，應由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄，即襄陽市高新技術開發(fā)區(qū)人民法院管轄。一審法院先以具有管轄權的勞務合同糾紛確定本案案由，誤導吳秀強放棄管轄權異議，后又以不具有管轄權的建設工程施工合同糾紛予以審理并作出判決，導致吳秀強無法提起管轄異議，該做法違背管轄規(guī)定。一審法院在不具有管轄權的前提下，作出的判決理應無效。《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十七條規(guī)定，當事人未提出管轄異議，并應訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權，但違反級別管轄和專屬管轄規(guī)定的除外。顯然，吳秀強在一審應訴答辯，不能視為一審法院對本案享有管轄權。二審法院對于違反專屬管轄的案件，應裁定撤銷并移送有管轄權的人民法院審理。四、一審法院調(diào)查收集證據(jù)不符合證據(jù)規(guī)則的規(guī)定。根據(jù)最高人民法院民事證據(jù)規(guī)定第十五條、第十六條的規(guī)定，除涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實或涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項外，人民法院才依職權主動調(diào)查收集證據(jù)，否則應依當事人書面申請調(diào)查取證。本案一審中，各方當事人均未申請法院調(diào)查收集證據(jù)，一審法院依職權調(diào)取的《建設工程竣工驗收報告》，不符合法律規(guī)定，不能作為有效證據(jù)使用。
被上訴人辯稱
被上訴人肖秋平二審答辯稱，一、本案一審程序合法。一審法院受理并審理本案符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二十一條、第二十三條的規(guī)定。吳秀強在一審答辯期至審理期間未提出管轄異議，視為其認可一審法院享有管轄權。其二審提出管轄異議，不符合法律規(guī)定。二、一審判決適用法律正確。農(nóng)民工不是本案合同當事人，吳秀強上訴稱工程款應直接支付給農(nóng)民工之理由，與合同相對性原則不符。三、案涉工程已于2014年竣工驗收，質(zhì)保期已過。綜上，應駁回上訴，維持原判。
本院查明
原審被告洲天公司二審陳述稱，認可吳秀強的上訴請求、事實與理由。
原審被告劉春波二審陳述稱，認可吳秀強的上訴請求、事實與理由。
肖秋平向一審法院提出訴訟請求：1.判令吳秀強、洲天公司、劉春波向肖秋平支付勞務工資125000元及賠償金31025元，共計156025元；2.判令吳秀強、洲天公司、劉春波承擔本案的訴訟費用。
一審法院查明，2013年12月12日，吳秀強委托案外人吳頌以洲天公司名義與肖秋平簽訂一份《建設工程勞務分包合同》,約定洲天公司將襄陽高新區(qū)新市民公寓一期部分工程施工分包給肖秋平。其中，合同第三條第三款第二項約定“月工資按形象進度（必須達到項目部所規(guī)定的質(zhì)量、進度、文明施工、安全生產(chǎn)等要求并經(jīng)主管施工人員及項目經(jīng)理簽字認可后）的50%由工區(qū)造月工資表，項目部扣除借支后據(jù)實發(fā)放。工程完畢后經(jīng)驗收達到合同條款要求辦理結算工作，累計支付至70%，竣工驗收后，余款在本工程結算完畢當年春節(jié)前付至95%。另5%作為質(zhì)保金，保修期滿一年后一個月內(nèi)一次性返還?！?；合同第五條第一款約定“本勞務項目的質(zhì)量管理目標：一次驗收，確保市優(yōu)質(zhì)（隆中杯）工程，如乙方施工質(zhì)量達不到總承包合同要求，乙方自愿按合同價下浮5%作為最終結算條件?！?。此外，合同還對勞務價格、結算方式、安全施工、違約責任等進行了約定。上述合同的甲方（發(fā)包方）蓋章處加蓋了“湖北洲天建設集團有限公司襄陽新市民公寓一期項目專用章”印章、乙方簽名處由肖秋平簽名。上述合同簽訂后，肖秋平組織人員對襄陽新市民公寓一期8、9號樓的內(nèi)外墻抹灰等項目進行了施工。上述工程施工完成后，肖秋平與吳秀強于2015年11月對工程款進行了結算，肖秋平分包項目工程款扣除已付的工程款、預留質(zhì)保金85071元、材料耗損和維修費48260元后，肖秋平應領取工程款數(shù)額為81628元。2015年12月，吳秀強支付肖秋平工程款81628元。2016年5月27日，本案所涉襄陽新市民公寓一期18號樓建設工程經(jīng)建設單位、設計單位、施工單位、監(jiān)理單位驗收合格。此后，肖秋平要求吳秀強支付預留質(zhì)保金85071元及維修費等工程扣款，雙方發(fā)生爭議，以致成訟。另查明，肖秋平不具備建筑施工企業(yè)資質(zhì)。本案所涉襄陽高新區(qū)新市民公寓一期2、4、5、8、9、10、18號樓的施工工程系由劉春波、吳秀強合伙從洲天公司分包。洲天公司授權刻制了“湖北洲天建設集團有限公司襄陽新市民公寓一期項目部”印章交付劉春波使用。本案審理過程中，經(jīng)一審法院調(diào)解，肖秋平對劉春波、吳秀強在結算時扣除材料耗損和維修費共計48260元的行為予以認可。
一審法院認為，本案屬建設工程分包合同糾紛。一審法院依據(jù)庭審及當事人訴辯情況，對本案當事人爭議的焦點歸納：1.本案所涉《建設工程勞務分包合同》的主體為誰；該合同的效力如何。2.肖秋平要求支付剩余工程款的訴訟請求是否符合法律規(guī)定。對上述當事人爭議的焦點，一審法院認定如下：
一、關于本案所涉《建設工程勞務分包合同》的主體為誰及該合同的效力如何的問題。一審法院認為，根據(jù)一審法院查明的事實，劉春波與吳秀強合伙從洲天公司分包襄陽高新區(qū)新市民公寓一期2、4、5、8、9、10、18號樓施工工程后，吳秀強以“湖北洲天建設集團有限公司襄陽新市民公寓一期項目部”名義與肖秋平簽訂本案所涉的《建設工程勞務分包合同》，約定由肖秋平分包襄陽新市民公寓一期相關工程施工項目。上述《建設工程勞務分包合同》內(nèi)容均由肖秋平與吳秀強實際履行。以上事實表明本案所涉《建設工程勞務分包合同》的當事人雙方為肖秋平（分包方）、吳秀強（發(fā)包方）。同時，鑒于吳秀強與劉春波系合伙關系，吳秀強以“湖北洲天建設集團有限公司襄陽新市民公寓一期項目部”名義與肖秋平簽訂并履行《建設工程勞務分包合同》的行為依法屬從事合伙經(jīng)營活動的行為，依照《中華人民共和國民法通則》第三十四條規(guī)定“……合伙人可以推舉負責人。合伙負責人和其他人員的經(jīng)營活動，由全體合伙人承擔民事責任?！保瑒⒋翰ㄒ鄳獙切銖娕c肖秋平簽訂的《建設工程勞務分包合同》承擔民事責任，故一審法院依法確認本案所涉《建設工程勞務分包合同》的當事人雙方分別為肖秋平（分包方）、吳秀強、劉春波（發(fā)包方）。關于上述《建設工程勞務分包合同》的效力，依照《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第三款規(guī)定“……禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”和《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；……”，由于肖秋平不具備建筑施工企業(yè)資質(zhì)，故上述《建設工程勞務分包合同》依法屬無效合同。
二、肖秋平要求支付剩余工程款的訴訟請求是否符合法律規(guī)定的問題。一審法院認為，依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款的，應予支持”。本案肖秋平與吳秀強簽訂的《建設工程勞務分包合同》雖屬無效合同，但肖秋平已實際履行了施工義務，且相關工程已經(jīng)竣工驗收合格，故肖秋平要求支付剩余工程款的訴訟請求符合法律規(guī)定。關于剩余工程款的數(shù)額，因肖秋平不能提供有效的工程結算證據(jù)，一審法院依照劉春波提交的證據(jù)及劉春波、吳秀強認可的結算數(shù)據(jù)確認為85071元。洲天公司因其授權刻制“湖北洲天建設集團有限公司襄陽新市民公寓一期項目部”印章交付劉春波使用并允許以“湖北洲天建設集團有限公司襄陽新市民公寓一期項目部”名義從事經(jīng)營活動，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第四十三條規(guī)定“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任?！保瑧斉c吳秀強、劉春波一起對所欠肖秋平的剩余工程款承擔連帶清償責任。吳秀強、洲天公司提出的肖秋平提交的證據(jù)不足以證明肖秋平與吳秀強之間存在分包合同的事實的抗辯理由與一審法院查明的事實不符，一審法院依法未予采信。吳秀強、洲天公司提出的肖秋平要求支付剩余勞務工資的條件尚不成就的抗辯理由，因本案所涉工程已經(jīng)竣工驗收合格，一審法院依法未予采信。劉春波提出的因肖秋平分包的工程施工不合格產(chǎn)生的維修費應從剩余85071元中扣除的抗辯理由，因肖秋平與吳秀強雙方在結算時已扣除材料耗損和維修費48260元，且劉春波未能提交有效證據(jù)證明肖秋平分包的工程施工不合格的事實，一審法院依法未予采信。綜上所述，吳秀強、劉春波依法應當支付肖秋平剩余工程款85071元，洲天公司依法承擔連帶清償責任。據(jù)此，依照《中華人民共和國民法通則》第三十四條、第四十三條，《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款第五項、第二百七十二條第三款,《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決：1.吳秀強、劉春波于判決生效之日起五日內(nèi)支付肖秋平工程尾款85071元。2.洲天公司對吳秀強、劉春波的上述債務承擔連帶清償責任。3.駁回肖秋平的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行金錢給付義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費1926元，由吳秀強、劉春波各負擔963元。
二審期間，上訴人吳秀強為支持其上訴理由，向本院提交說明復印件一份，擬證明：肖秋平施工的工程存在質(zhì)量問題，維修費用為264975元。被上訴人肖秋平為支持其答辯意見，向本院提交竣工驗收標志牌拍攝圖五張，擬證明：案涉工程已竣工驗收。
原審被告洲天公司、劉春波二審未向本院提交新的證據(jù)。
經(jīng)庭審質(zhì)證，對吳秀強提交的證據(jù)，肖秋平質(zhì)證認為，該份證據(jù)沒有原件，維修費用發(fā)生在哪棟樓也未明確說明，且吳秀強未通知肖秋平維修，該費用不是發(fā)生在肖秋平承包的工程中，與肖秋平無關；洲天公司、劉春波對該證據(jù)無異議。對肖秋平提交的證據(jù)，吳秀強、洲天公司、劉春波質(zhì)證認為，無法確認該證據(jù)的來源及拍攝人員，認同一審查明案涉工程的竣工驗收為2016年5月27日的事實。對吳秀強提交的證據(jù)，本院認為，該證據(jù)為復印件，且無其它證據(jù)佐證，本院依法不予采信。對肖秋平提交的證據(jù)，因肖秋平無法證明其照片來源亦未提交其他證據(jù)予以佐證，吳秀強、洲天公司、劉春波對此亦不認可，對該份證據(jù)本院不予采信。
經(jīng)審理查明，一審查明的事實屬實，本院予以確認。二審另查明：1.吳秀強于2017年2月16日向一審法院提出管轄異議后又于2017年2月22日撤回管轄異議。2.案涉《建設工程施工勞務分包合同》未約定保修期間。3.2015年11月26日，肖秋平與吳秀強簽訂《承諾書》約定：“襄陽新市民公寓項目后期維修之事，經(jīng)甲、乙雙方協(xié)商，各承包班組負責各自施工項目的維修。涉及到結構的通病超出抹灰工工序的不在此維修范圍內(nèi)。由承建方出具維修清單，交施工班組保質(zhì)按期完成，然后由總承建方驗收通過。維修期自2015年11月26日至12月26日止，如若超出本約定的期限，后期一切維修與施工班組無關。維修期滿，請及時支付保質(zhì)金。（若維修量不能按期完成，則由維修方承擔一切責任）”。
本案的焦點：一、本案案由如何確定；二、一審法院受理本案是否違反專屬管轄的規(guī)定；三、案涉工程的付款條件是否成就。
本院認為
關于焦點一，本院認為，從《建筑業(yè)勞務分包企業(yè)資質(zhì)標準》的有關規(guī)定看，在建筑工程領域，勞務分包項目分為木工、砌筑、抹灰、石制、油漆等13種，且均要求具備相應施工資質(zhì)等級。本案當事人所從事是抹灰工程。本案系吳秀強以洲天公司名義與肖秋平訂立《建設工程勞務分包合同》，將其承包的襄陽高新區(qū)新市民公寓一期工程部分樓棟內(nèi)外墻抹灰等勞務項目，分包給肖秋平進行實際施工，屬于建設工程的勞務分包行為。而勞務合同對提供勞務的人員及其施工資質(zhì)等級，并無嚴格要求，合同的約定內(nèi)容較建設工程合同也相對寬松，結合本案已查明的事實，本案應定性為建設工程分包合同糾紛。因肖秋平并不具備相應的施工資質(zhì)等級，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一款規(guī)定，案涉《建設工程勞務分包合同》無效。
關于焦點二，本院認為，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二十八條第二款之規(guī)定，建設工程施工合同糾紛按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄。而本案為建設工程分包合同糾紛，在最高人民法院印發(fā)的《民事案件案由規(guī)定》中，與建設工程施工合同糾紛同屬于三級案由“建設工程合同糾紛”項下并列的四級案由，二者互不隸屬，互不包含。所以，建設工程施工合同糾紛按照不動產(chǎn)糾紛確定管轄，不包括“建設工程分包合同糾紛”。故此，本案不適用專屬管轄。上訴人吳秀強上訴稱一審法院違反專屬管轄的上訴理由不成立，本院不予支持。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二十三條之規(guī)定，一審法院對本案享有管轄權。且吳秀強在一審雖提出了管轄異議，但后又放棄管轄異議并應訴答辯，視為其已放棄管轄異議，其上訴再次提出管轄異議，本院依法不予支持。
關于焦點三，本院認為，案涉《建設工程勞務分包合同》約定“竣工驗收后，余款在本工程結算完畢當年春節(jié)前付至95%。另5%作為質(zhì)保金，保修期滿一年后一個月內(nèi)一次性返還”。但該合同對于“保修期”并未明確約定。其二，2015年11月26日，肖秋平與吳秀強簽訂《承諾書》約定維修期自2015年11月26日至12月26日止，如若超出本約定的期限，后期一切維修與施工班組無關。其三，案涉工程已于2016年5月27日整體竣工驗收合格，故吳秀強應向肖秋平付清全部工程欠款85071元。吳秀強上訴稱案涉工程存在質(zhì)量問題，工程款應予抵扣，且工程款應直接發(fā)放給農(nóng)民工本人之理由，因未提供有效的證據(jù)證實工程存在質(zhì)量問題，且在本案中將工程款發(fā)放給農(nóng)民工，有違合同相對性原則，對此上訴理由本院不予支持。
綜上，一審判決認定事實清楚，定性準確，適用法律正確，實體處理得當，依法應予維持；上訴人吳秀強的上訴理由不能成立，其上訴請求本院不予支持。經(jīng)合議庭評議，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：
二審裁判結果
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1926元，由上訴人吳秀強負擔。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長石仁禮
審判員胡紅
審判員代紹娟
裁判日期
二〇一八年三月六日
書記員
書記員潘潔
