審理法院：三亞市中級人民法院
案號：（2017）瓊02民終922號
案件類型：民事
案由：建設工程合同糾紛
裁判日期：2018-02-06
審理經過
上訴人海南北林大景觀園林工程有限公司（以下簡稱北林大公司）與上訴人三亞市海棠灣開發(fā)建設有限公司（以下簡稱海棠灣公司）、上訴人武漢建工集團股份有限公司（以下簡稱武漢建工公司）、被上訴人海南公路工程有限公司（以下簡稱海南公路公司）、原審第三人綠寶景觀建設集團有限公司（以下簡稱綠寶公司）建設工程合同糾紛一案，不服三亞市城郊人民法院（2015）城民二初字第1537號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭進行審理。本案現已審理終結。
一審原告訴稱
北林大公司上訴稱，上訴請求：1、撤銷三亞市城郊人民法院（2015）城民二初字第1537號《民事判決書》判決結果第三項，維持第一和第二項，改判海棠灣公司支付北林大公司工程方案設計費人民幣369256.76元、施工圖設計費430799.55元合計設計費800056.31元；判令海棠灣公司支付北林大公司違約金人民幣1489492.4元；判令海棠灣公司和武漢建工公司共同承擔連帶支付責任；2、上訴費由海棠灣公司和武漢建工公司共同承擔。事實和理由：三亞市城郊人民法院（2015）城民二初字第1537號《民事判決書》，判決書已經認定海棠灣公司和武漢建工公司違約的事實，同時認定北林大公司工程設計費800056.31元。但是，判決結果卻沒有支持設計費800056.31元，也沒有支持違約金，屬于認定適用法律錯誤。第一、認定合同全部無效錯誤。判決書第11頁”涉案合同效力問題....《三亞海棠灣大道二標段綠化施工合同》系無效合同”，實際上合同系有效合同，北林大公司資質完全可以施工價值1000萬元的工程，實際工程款4709164.03元，符合資質價款的要求，完全應該認定有效。即使無效也是部分無效，實際工程款4709164.03元的部分應該屬于有效。海棠灣公司將三亞海棠灣大道一標段委托給海南路橋工程公司（以下簡稱路橋公司）代建，簽訂《委托代建管理合同》。路橋公司經過招標將該工程給予海南公路公司進行實際施工，海南公路公司又分包給北林大公司施工。2008年10月17日，海棠灣公司將三亞海棠灣大道二標段委托給海南公路公司代建，簽訂《委托代建管理合同》。海南公路公司于2009年9月25日經過招標將該工程給予武漢建工公司進行施工。2010年12月20日，武漢建工公司又與北林大公司簽訂《三亞海棠灣大道二標段綠化施工合同》，將工程分包給北林大公司施工。因此，一審認定合同全部無效錯誤。第二，違約事實清楚。1、違約事實。（1）、2013年3月27日，海棠灣公司與海南公路公司私下簽訂《委托代建管理合同補充協議書》（該補充協議書的真?zhèn)螣o法確認，北林大公司懷疑系后補的偽造的證據）約定：三亞海棠灣大道2標段工程由于地質變化、規(guī)劃調整、投資規(guī)模發(fā)生變化，引起設計變更，并決定由原代建人承擔相應代建任務，簽補充協議如下：1、本協議書是三亞海棠灣2標段工程委托代建管理合同的補充。2、代建范圍調整為：道路、橋梁、排水、給水、中水、綠化（五號平交口）、電力照明工程。4、管理費改為4893280元。（2）、2013年7月17日海南公路公司與武漢建工公司簽訂《施工合同補充協議書》（該補充協議書的真?zhèn)螣o法確認，北林大公司懷疑系后補的偽造的協議）約定：2、工程范圍調整：道路、橋梁、排水、給水、中水、綠化（五號平交口）、電力照明工程，工程費由273215230元調整為272911655元。（3）、2014年9月30日，中國采招網中顯示海棠灣公司公告將北林大公司設計的三亞海棠灣大道一、二標段綠化設計工程重新招標。（4）、2014年12月24日，海棠灣公司將同一項工程再次招標給綠寶公司施工。（5）、2015年1月3日，北林大公司和武漢建工公司向海棠灣公司發(fā)出《關于海棠灣海棠大道林蔭綠化工程施工招標的異議函》，對海棠灣公司違反招投標法和合同法的惡意違法行為提出嚴重質疑并希望答復，然而，海棠灣公司至今沒有任何答復。（6）、2015年10月23日北林大公司委托律師發(fā)《律師函》，再次質疑海棠灣公司擅自第二次招標，海棠灣公司仍置之不理。2、違法招標。武漢建工公司惡意隱瞞已經簽訂《施工合同補充協議書》，將工程內容作出變更，工程進行第二次招標，那就是武漢建工公司對北林大公司的欺詐；武漢建工公司根本沒有簽訂《施工合同補充協議書》，而是為了應付訴訟而事后補簽的協議，那就是海棠灣公司、海南公路公司及武漢建工公司串通欺詐北林大公司。依據《中華人民共和國合同法》第五十二條”有下列情形之一的，合同無效。（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者原審第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。海棠灣公司、海南公路公司及武漢建工公司串通欺詐北林大公司，損害國家和綠寶公司利益，補充協議無效，海棠灣公司、海南公路公司及武漢建工公司依法應該承擔連帶責任?！段写ü芾砗贤a充協議書》以地質變化、規(guī)劃調整、投資規(guī)模發(fā)生變化，引起設計變更，工程范圍變更，這種理由顯然違背客觀事實，并且自相矛盾：（1）地質變化，整個工程必須做出調整，尤其是道路、橋梁、排水、給水、中水、電力照明工程都直接與地質有關，必須做出調整，而恰恰綠化工程與地質關系不大，并不受地質變化的直接影響，奇怪的是對受地質影響工程不做調整，對不受地質影響的綠化工程卻做出調整，純屬顛倒黑白。（2）設計變更，如果是設計變更，必須拿出設計變更的理由，必須按照先規(guī)劃變更才能設計變更，規(guī)劃變更必須公示，海棠灣公司并沒有出示相關證據。（3）招標內容變更必須公示，重新履行招投標的手續(xù)，海棠灣公司也沒有出具證據。涉案道路屬于市政工程，屬于政府項目，政府的批文在××里工程，僅僅部分變更，193號判決已經確認2012年6月4日，海南公路公司、海棠灣公司實際施工海棠灣大道一標段700米，那么同樣海棠灣大道，二標段做出變更，那么一標段為什么沒有做出變更，同樣是再次招標，為什么一標段沒有設計變更。海棠灣大道分兩個標段，一標段路橋公司屬于代建方和發(fā)標人，海南公路公司屬于中標人；二標段海南公路公司屬于代建方和發(fā)標人，也就是說海南公路公司在同一項工程中，既是裁判員，又是運動員，這是明顯違反《招標法》第四條”投標者和招標者不得違反《反不正當競爭法》第十五條第二款的規(guī)定，進行相互勾結，實施下列排擠競爭對手的公平競爭的行為：（二）招標者向投標者泄露標底；（三）投標者與招標者商定，在招標投標時壓低者或者抬高標價，中標后再給投標者或者招標者額外補償；（四）招標者預先內定中標者，在確定中標者時以此決定取舍（五）招標者和投標者之間其他串通招標投標行為”。既然海南公路公司既是招標人又是中標人，那么顯然了解招標內容，屬于串通招標。海棠灣公司與海南公路公司屬于串通，將招標程序和中標人內定，屬于違法招標。3、依法應該支付違約金。2010年12月20日，北林大公司與武漢建工公司簽訂《三亞海棠灣大道二標、段綠化施工合同》約定：工程名稱：三亞海棠大道2標段8.5公里市政工程中的綠化工程，承包方式，包工包料。合同價款14894924元，第二條，如需乙方提供設計方案，另計費。第四條，工程進度款支付，乙方墊資施工按進度報業(yè)主審批后支付。第五條苗木采購，乙方根據施工圖和預算書苗木清單的數量，規(guī)格進行采甲方驗收。第十一條違約責任，甲方不按時支付工程款，每延期一天按照工程總造價的0.1%支付違約金，違約金總額不超過總造價的10%。（1）武漢建工公司沒有解除與北林大公司簽訂的合同，就讓海棠灣公司再次招標。2014年9月30日，中國采招網海棠灣公司公告將北林大公司設計的三亞海棠灣大道一、二標段綠化設計工程重新招標。2014年12月24日，海棠灣公司將同一項工程再次招標給綠寶公司施工，屬于惡意招標，在原合同未解除的情況下再次招標，屬于典型的女二嫁。（2）再次招標違法。依據《招投標法》第四十五條：”中標通知發(fā)出后，招標人改變中標結果的，應該依法承擔法律責任。”《合同法》第八條”依法成立的合同具有法律約束力，不得擅自變更或者解除”的法律規(guī)定，海棠灣公司就同一項工程，擅自改變招標合同，進行第二次招標，已經嚴重違法，必須承擔全部責任。自2014年9月30日開始違約，按照《三亞海棠灣大道二標段綠化施工合同》合同第十一條的約定：按照工程總造價款的日千分之一支付違約金，計算至2015年9月30日，違約金為17095998.24元。合同約定的工程款14894924元，按照工程合同價款的10%計算，違約金為1489492.4元。（3）再次招標的責任屬于海棠灣公司。2015年1月3日，北林大公司和武漢建工公司向海棠灣公司發(fā)出《關于海棠灣海棠大道林蔭綠化工程施工招標的異議函》，對違反招投標法和合同法的惡意違法行為提出嚴重質疑，并希望答復，然而，至今沒有答復。2015年10月下旬，海棠灣公司的員工打電話通知武漢建工公司和北林大公司，要清理施工現場，挖走北林大公司種植好的苗木，妄圖毀壞財物。北林大公司委托律師于2015年10月23日發(fā)出《律師函》，向海棠灣公司提出嚴正交涉，海棠灣公司不予理睬，蠻橫無理，無視國家法律，嚴重違背誠實信用的商業(yè)道德。再次招標違法的責任完全屬于海棠灣公司，海棠灣公司系本案出現爭議的根源，尤其是海棠灣公司明知北林大公司實際施工（見北林大公司證據6《三總師會議紀要》），北林大公司合同未解除的情況下，再次招標，依法應該承擔連帶賠償北林大公司-切損失的責任。一審判決，對違約金的認定錯誤，即使合同無效，依據《合同法》及《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛的意見》明確規(guī)定，合同無效應該按照無效的責任，承擔責任，武漢建工公司、海棠灣公司、海南公路公司屬于惡意違約，必須承擔違約責任。第三，設計費費清楚。1、設計費的事實。2011年11月24日下午和25日上午三亞市海棠灣管委會組織的三總師聯席專家評審會議，《三總師聯席會議紀要》顯示北林大公司的《海棠灣大道綠化設計方案》設計方案通過專家評審。在完善提升方案后，于2012年8月3日北林大公司參加海棠灣規(guī)劃委員會評審會議，《三亞市海棠灣規(guī)劃委員會會議紀要》（2012）4號。要求海棠灣公司對提升方案進行修改，但是海棠灣公司故意拖延，不予修改。合同簽訂后，北林大公司依照合同約定，完成綠化設計方案，后來海棠灣公司要求設計提升方案，北林大公司完成《園林綠化提升方案設計、施工圖設計、工程造價預算》等全部提升設計方案，提升方案工程總造價為47488884.75元，于2011年11月24日下午和25日上午參加三亞市海棠灣管委會組織的三總師聯席專家評審會議，《三總師聯席會議紀要》顯示設計方案通過專家評審。在完善提升方案后，于2012年8月3日北林大公司參加海棠灣規(guī)劃委員會評審會議，《三亞市海棠灣規(guī)劃委員會會議紀要》（2012）4號，會議要求”就道路交通安全、景觀美化及建設維護成本問題研究深化完善方案海棠灣公司配合研究。”北林大公司已經完成設計，海棠灣公司并沒有依據會議要求就北林大公司的設計方案進行完善，卻另行招標。依據海南省園林設計取費標準，參照一標段的設計費標準按照工程總造價的3%計算設計費為47488884.75元×3%=1424666.54元。2、已經鑒定設計費。2016年5月13日海南泓信工程咨詢有限公司出具《工程造價鑒定報告書》，鑒定結論為：工程款4709164.03元、8.5公里設計費人民幣800056.31元（其中方案設計費369256.76元、施工圖設計費430799.55元）。綜上，一審判決沒有支持設計費和違約金屬于適用法律錯誤，請求上級法院依法改判。
海棠灣公司上訴稱，上訴請求：一、請求依法判決撤銷海南省三亞市城郊人民法院（2015）城民二初字第1537號民事判決主文第二項，依法改判，駁回北林大公司的原審訴訟請求；二、本案訴訟費用由北林大公司承擔；事實及理由：一、一審判決對于海棠灣公司工程款支付狀態(tài)的認定，事實錯誤。2008年10月17日，海棠灣公司與海南公路公司簽訂了《委托代建管理合同》?！段写ü芾砗贤返?.7.1及2.7.3明確約定了：”代建人根據項目工程進度每月度編制項目資金使用申請”，”每月根據工程合同、監(jiān)理簽署的中期支付證書提出月度資金撥付申請”，”在工程建設過程中累計撥款不得超過建安工程概算的80%，待工程交工驗收合格并辦理項目《交工驗收證書》后撥款不得超過建安工程概算的95%，余款5%作為質保金”。鑒于項目工程并未辦理交工驗收合格手續(xù)，按照《委托代建管理合同》的相關約定，海棠灣公司累計撥款不得超過建安工程概算的80%，截止至2015年9月，代建人海南公路公司和施工單位武漢建工公司共向棠灣公司計報工程量234，628，442元，海棠灣公司已向施工單位武漢建工公司撥付工程款187，460，000元，撥付比例約為80%，海棠灣公司已按照合同的相關約定完全履行了付款義務。海棠灣公司在一審過程中已提交武漢建工公司、河南宏業(yè)建設管理有限公司（監(jiān)理公司）、海南公路公司于2015年10月共同制作的《進度計量支付證書ZF02-1》證明上述事實，且上述證據已經過質證。另外，根據《委托代建管理合同》第10條，第11條以及第二部分5.1條的約定，代建方應將分項工程投資控制在各分項工程概算范圍內，概算如有調整的報委托人和市發(fā)改局審核，并報原審批單位批準；若建安工程費用決算超過原批準的建安工程概算，則超出概算的投資及相關費用由代建人自行承擔。本案涉案的綠化工程，在施工過程中并未發(fā)生經海棠灣公司審核并報原審批單位同意的概算調整事項，海棠灣公司根據海南公路公司申請向相關單位撥付工程款應以三亞市財政局概算為限，超出部分海棠灣公司不應予以承擔。一審判決罔顧海棠灣公司提交的證據所證明的海棠灣公司已按照相關合同約定支付相應工程款的事實，而無理由的認為海棠灣公司至今并未支付訴爭工程款，這種認定與事實完全不符，存在嚴重錯誤。二、一審判決海棠灣公司就武漢建工公司應付北林大公司的工程款及利息款項承擔連帶清償責任，適用法律錯誤。一審判決已認定海棠灣公司和海南公路公司均不是訴爭合同的相對方，但在確定責任承擔的時候，根據合同的相對性原則，只確認了非合同相對方其中一方”海南公路公司”不承擔任何責任，對于作為非合同相對方另一方的海棠灣公司則突破了”合同相對性原則”，要求承擔連帶清償責任。在工程建設領域，突破合同的相對性以及承擔連帶責任的情形在我國的法律法規(guī)中有明確的規(guī)定。海棠灣公司不屬于法律，規(guī)定的連帶責任人，也不是連帶債務人，也從未提供過擔保，依法依規(guī)履行相應合同，不應對本案所涉及的債務被判承擔連帶清償責任。一審判決海棠灣公司承擔連帶清償責任，適用法律錯誤。海棠灣公司作為委托代建合同的委托人，按照我國法律法規(guī)的相關規(guī)定，將三亞海棠大道2標段工程委托給海南公路公司承建，雙方簽訂《委托代建管理合同》。海南公路公司承建后，經過公開招標，武漢建工中標后，與海南公路公司簽訂《三亞海棠大道2標段工程施工合同協議書》，其程序均合法合規(guī)。海南公路公司發(fā)包后，截止至2015年9月，海棠灣公司已按照相關合同約定向武漢建工公司支付工程款187，460，000元，已完成了涉案工程的進度付款義務。而武漢建工公司作為工程的承包人，非法分包相關工程給北林大公司，其與北林大公司之間的合同關系不能約束海棠灣公司。根據合同相對性原則，與北林大園林公司產生直接法律關系的是武漢建工公司，北林大園林公司應向武漢建工公司主張權利。鑒于海棠灣公司與武漢建工公司、北林大公司之間無任何建設工程施工合同或建設工程設計合同關系，一審判決要求海棠灣公司承擔連帶責任不僅沒有任何事實和法律依據，而且嚴重違反了公平公正原則，對海棠灣公司而言極為不公。如果開此先例，將會助長非法分包商惡意訴訟的不良風氣，嚴重破壞建筑施工領域的穩(wěn)定局面，此舉不重損害了海棠灣公司的合法利益，而且將會造成極其惡劣的社會影響。綜合考慮以上情況，海棠灣公司認為一審法院認定事實錯誤、適用法律錯誤，根據《民事訴訟法》第170條第一款（二）、（三）項之規(guī)定，請求人民法院對本案依法改判，支持海棠灣公司的訴訟請求。
武漢建工公司上訴稱，上訴請求：1、撤銷海南省三亞市城郊人民法院作出的（2015）城民二初字第1537號民事判決，改判駁回對武漢建工公司的全部訴訟請求；2、本案一審、二審訴訟費用由北林大公司承擔。事實及理由：武漢建工公司認為，一審法院認定事實不清，適用法律不當，且違反法定程序，剝奪了武漢建工公司的合法訴訟權利，理由如下：一、一審判決違反法定程序，對于案件當事人提交所有證據的真實性、合法性和關聯性只字未提就倉促判決，這嚴重剝奪了武漢建工公司的合法權利。根據《民事訴訟法》第64條規(guī)定”人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據”。此外，最高人民法院頒布的《民事訴訟法司法解釋》第105條規(guī)定”人民法院應當按照法定程序，全面、客觀地審核證據，依照法律規(guī)定，運用邏輯推理和日常生活經驗法則，對證據有無證明力和證明力大小進行判斷，并公開判斷的理由和結果”。但是在本案中，一審法院對于案件當事人提交了哪些證據只字未提，對于這些證據的真實性、合法性和關聯性只字未提，對于哪些證據予以采信只字未提，就倉促下迖判決，這不僅違反了《民事訴訟法》及司法解釋規(guī)定，更嚴重侵犯了武漢建工公司的訴訟權利，試問這種荒唐的判決如何可以服眾？二、一審法院遺漏重要證據，對事實認定不清。1、武漢建工公司在一審舉證時曾經提交了一份由北林大公司法定代表人ＸＸＸ出具的《承諾書》原件，該《承諾書》充分表明，北林大公司已向武漢建工公司確認其向本案海棠灣公司及海南公路公司提出賠償事宜與武漢建工公司無關，也就是說，北林大公司在起訴前就已書面確認武漢建工公司并不是本案的賠付主體。武漢建工公司當初為了解決北林大公司與海棠灣公司及海南公路公司之間的工程糾紛，讓整體工程能夠順利施工，在北林大公司出具《承諾書》的前提下才答應其要求，和其補簽了《三亞市海棠大道二標段綠化施工合同》以及5份《苗木進場確認單》，并配合北林大公司在其起草的《異議函》上蓋章并發(fā)至海棠灣公司。但本案一審判決中上述事實只字未提，且未說明原因，完全無視武漢建工公司與北林大公司之間的約定。2、本案一審判決書在事實認定部分寫明：”2008年10月17日，海棠灣公司與海南公路公司雙方簽訂《委托代建管理合同》......海南公路公司于2009年9月25日經過招標將該工程發(fā)包給被告武漢建工公司進行施工，雙方簽訂《施工合同協議書》”由此可見，海棠灣公司與海南公路公司之間是委托代建關系，海南公路公司與武漢建工公司之間是建設工程施工合同關系，海南公路公司雖不是本工程的實際使用人，但卻是本工程的建設單位及發(fā)包人，根據《合同法》以及《建筑法》之規(guī)定，依法應承擔作為該工程發(fā)包人的法律責任，而一審判決書在判決理由部分寫明：”海棠灣公司雖不是合同相對方，但其系訴爭工程的建設單位”，這顯然前后矛盾，明顯屬于對事實認定不清。3、武漢建工公司在一審開庭時對《工程造價鑒定報告書》提出了異議，因該《工程造價鑒定報告書》并未按照原設計圖進行造價鑒定，因此武漢建工公司對其鑒定金額不予認可，且《工程造價鑒定報告書》的內容也僅說明了綠化工程的整體造價，并不能證明武漢建工公司需要按照此價格支付工程款。經查明，北林大公司的實際施工內容與原設計圖完全不同，北林大公司擅自使用未經過海南公路公司和武漢建工公司認可的圖紙進行施工，所植苗木的品種和規(guī)格并非原設計圖中的品種和規(guī)格，且北林大公司在《承諾書》中確認《苗木進場確認單（3）、（4）、（5）》都是假植在施工現場的，而本案一審判決中對上述事實完全忽略，直接判決武漢建工公司按照《工程造價鑒定報告書》的價格支付工程款，這顯然罔顧事實！三、在本案中，一審判決適用法律錯誤。北林大公司系本工程的實際施工人，海南公路公司系本工程的發(fā)包人，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定，發(fā)包人應在欠付工程價款范圍內對實際施工人直接承擔還款責任。而本案一審判決書在判決理由部分卻聲稱”本案中武漢建工公司是訴爭合同的相對方，海棠灣公司和海南公路公司均不是合同的相對方，根據合同相對性原則，海南公路公司不承擔任何責任?！边@屬于明顯適用法律錯誤。綜上所述，武漢建工公司在本案中不應承擔任何還款責任，一審法院認定事實不清，適用法律不當，且違反法定程序，剝奪了武漢建工公司的合法訴訟權利，特懇請貴院依法撤銷海南省三亞市城郊人民法院作出的（2015）城民二初字第1537號一審判決，改判駁回對武漢建工公司的全部訴訟請求。
一審被告辯稱
北林大公司對海棠灣公司的上訴辯稱，第一、海棠灣公司應該承擔支付工程款的責任問題。在本案中，北林大公司系本工程的實際施工人，海南公路公司系本工程的第一次招標的發(fā)包人，海棠灣公司將已經招標的工程，廢除第一次招標，收回園林綠化工程進行第二次招標，海棠灣公司身份已經從委托單位變成工程的直接的發(fā)包單位，并且另行招標的違法行為主要是海棠灣公司造成的，因此，海棠灣公司應該對工程款承擔連帶責任。一審判決完全正確，海棠灣公司的說法完全錯誤。第二、工程款金額問題。1、工程款的數額。《工程造價鑒定報告書》該報告是對設計施工的工程價款的認定，因此工程款的數額應該依據《工程造價鑒定報告書》，而不是依據海棠灣公司與其他人達成的協議。2、利息問題。利息屬于工程款的滋生的利益，工程款的拖欠屬于海棠灣公司違法進行第二次招標造成的，依法應該承擔責任。綜上所述，海棠灣公司的上訴完全違背客觀事實，海棠灣公司在一審認可平交路口60萬工程的工程量，是同意支付的60萬元的，但是在上訴中竟然全部否定，這屬于沒有誠信，前后矛盾，惡意歪曲事實，請求法院駁回上訴。
北林大公司對武漢建工公司的上訴辯稱，第一、一審程序合法。武漢建工公司稱一審違反法定程序，對于案件當事人提交所證據的真實性沒有質證，就做出判決。案件于2015年12月25日、2016年1月14日、2016年8月9日進過三次開庭，在第一次開庭時已經對證據進行過質證，法庭不需要在第三次開庭時重復質證，因此，武漢建工公司完全是歪曲事實。第二、一審法院并沒有遺漏任何證據。針對鑒定單位的問題，我司認為鑒定公司是到現場進行鑒定的，是實事求是的給出結論和報告的。1、關于《承諾書》。武漢建工公司在一審提交ＸＸＸ出具的《承諾書》，該《承諾書》系武漢建工公司隱瞞與海棠灣公司已經解除園林部分的施工合同，私下簽訂了兩份補充協議，并沒有告知我們，直到開庭了再拿出來。海棠灣公司是違法犯罪的行為；再一個就是針對同一個招標但數額發(fā)生了變化，北林大公司認為這里面有違反犯罪的行為。另行招標，這恰恰證明武漢建工公司與海棠灣公司串通將合法招標的工程，進行第二次招標，欺騙北林大公司。這是因為武漢建工公司的做法誤導我們做出的承諾。2、關于《苗木進場確認單》。《苗木進場確認單》系武漢建工公司和北林大公司在施工現場自愿簽署的，是對客觀事實的確認，武漢建工公司似乎在上訴狀里面聲稱被要挾簽署的，但是沒有任何證據。海棠灣公司有工人阻止我們施工，我們沒法進行種植苗木，但我們到目前為止還是在養(yǎng)護著這些苗木。3、《三亞市海棠大道二標段綠化施工合同》?！度齺喪泻Ｌ拇蟮蓝硕尉G化施工合同》系武漢建工公司和北林大公司自愿簽署的，是對客觀事實追認，是武漢建工公司本來就應該簽署，卻遲到簽署，恰恰證明武漢建工公司有欺騙北林大公司做工程卻不簽合同的嫌疑。第三、關于事實的認定問題。1、關于海棠灣公司的在工程中的主體地位問題。北林大公司認為：2008年10月17日，海棠灣公司與海南公路公司雙方簽訂《委托代建管理合同》，海南公路公司于2009年9月25日經過招標將該工程發(fā)包給武漢建工公司進行施工，雙方簽訂《施工合同協議書》。由此可見，海棠灣公司與海南公路公司之間是委托代建關系，海南公路公司與北林大公司之間是建設工程施工合同關系，海南公路公司雖不是本工程的實際使用人，但卻是本工程的建設單位及發(fā)包人。武漢建工公司忽視一個事實，海棠灣公司將已經招標的工程，廢除第一次招標，收回進行第二次招標，海棠灣公司身份已經從委托單位變成工程的直接的發(fā)包單位。一審對海棠灣公司的主體地位的認定是完全正確的，武漢建工公司忽視客觀事實發(fā)生變化，武漢建工公司的說法完全錯誤。2、關于《工程造價鑒定報告書》。（1）、設計費問題。武漢建工公司對《工程造價鑒定報告書》提出異議，《工程造價鑒定報告書》對工程的設計費用給出鑒定結果，是經過現場勘察，經過實地驗證，北林大公司確實進行設計，并且依據設計進行了施工，武漢建工公司的異議屬于嚴重的歪曲事實。對設計費一審沒有判決，屬于重大遺漏，北林大公司對此提出上訴。（2）、苗木假植問題《承諾書》和《苗木進場確認單》均確認苗木假植在施工現場的，而《工程造價鑒定報告書》的價格屬于兩個方面，一是假植的工程費用，另外還有施工再次移植的費用，這樣工程費用反而增加，《工程造價鑒定報告書》僅僅給出一部分費用，完全符合事實。第四、一審判決適用法律問題。1、關于工程主體問題。在本案中，北林大公司系本工程的實際施工人，海南公路公司系本工程的發(fā)包人，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定，發(fā)包人應在欠付工程價款范圍內對實際施工人直接承擔還款責任。而本案一審判決書在判決理由部分卻聲稱”本案中武漢建工公司是訴爭合同的相對方，海棠灣公司和海南公路公司均不是合同的相對方，根據合同相對性原則，海南公路公司不承擔任何責任。武漢建工公司認為這屬于明顯適用法律錯誤。事實上，武漢建工公司忽視一個事實，海棠灣公司將已經招標的工程，廢除第一次招標，收回進行第二次招標，海棠灣公司身份已經從委托單位變成工程的直接的發(fā)包單位。一審對海棠灣公司的主體地位的認定是完全正確的，武漢建工公司忽視客觀事實發(fā)生變化，武漢建工公司的說法完全錯誤。綜上所述，武漢建工公司的上訴完全違背客觀事實，北林大公司已經實際施工，并且武漢建工公司在一審認可平交路口60萬工程的工程量，是同意支付的60萬元的，但是在上訴中竟然全部否定，變成不給北林大公司任何工程款，要求駁回北林大公司的全部請求，這屬于沒有誠信，前后矛盾，惡意歪曲事實，請求法院駁回上訴。
海棠灣公司對北林大公司和武漢建工公司的上訴請求統一辯稱，一、海棠灣公司不是本案的適格被告，與北林大公司不存在任何建設工程施工合同和建設工程設計合同關系。1、海棠灣公司是涉訴路段的委托方，并非發(fā)包方和建設方。海棠灣公司作為涉訴工程路段的委托方，與海南公路公司簽訂了《委托代建管理合同》。海南公路公司以發(fā)包人名義對外公開招標，武漢建工公司中標，并與之簽訂了建設工程《施工合同協議書》。而武漢建工公司違反投標規(guī)定，擅自將綠化工程違法分包給了北林大公司，與之簽訂了施工合同。2、海棠灣公司與武漢市政研究院存在委托設計合同關系。海棠灣公司與2008年3月20日與武漢市政工程設計研究院有限責任公司（以下簡稱武漢市政研究院）簽訂《建設工程設計合同》，設計內容為海棠大道2標段的道路工程、管線工程、照明工程、綠化景觀工程。2013年2月22日，雙方簽訂了《補充協議書》，調整了設計范圍和設計費用。二、海棠灣公司已完全按照合同約定履行了《委托代建管理合同》的付款義務。如上訴狀所說，海棠灣公司與海南公路公司簽訂《委托代建管理合同》后，海棠灣公司作為項目的委托方，每期工程的進度款，海棠灣公司均按合同約定將相應款項匯至施工單位武漢建工公司的賬戶。在工程建設過程中累計撥款的比例均在合同規(guī)定范圍之內，海棠灣公司一審期間已提出明確證據證明：截止至2015年9月，代建人海南公路公司和施工單位武漢建工公司共向海棠灣公司計報工程量234，628，442元，海棠灣公司已向施工單位武漢建工公司撥付工程款187，460，000元，撥付比例約為80%，海棠灣公司已完全按照合同的相關約定履行了付款義務。而且，根據《委托代建管理合同》的相關規(guī)定，海南公路公司應將分項工程投資控制在各分項工程概算范圍內，如有調整須報相關單位審批，超出概算的投資及相關費用應由代建人海南公路公司承擔。本案中的綠化工程，在施工過程中并未發(fā)生概算調整事項，海棠灣公司根據海南公路公司申請向施工單位撥付工程款應以三亞市財政局概算為限，超出概算的部分海棠灣公司不應予以承擔。三、海棠灣公司不應承擔任何工程款、設計費等其他款項的付款連帶責任。基于前述的法律關系和法律事實，海棠灣公司并不是訴爭合同的相對方，根據合同的相對性原則，不應成為責任承擔的主體。而且在工程建設領域，突破合同的相對性以及承擔連帶責任的情形在我國的法律法規(guī)中有明確的規(guī)定，海棠灣公司均不屬于法律規(guī)定的連帶責任人，也不是連帶債務人，依法依規(guī)履行相應合同，不應對本案所涉?zhèn)鶆毡慌谐袚B帶清償責任。另外，我國的主流審判領域，認為”委托代建合同與建設施工合同是兩個獨立的法律關系，原則上在審理建設工程施工合同糾紛案件中，不宜追加委托人為本案的當事人，不宜判令委托人對發(fā)包人償還工程欠款承擔連帶責任”（馮小光《回顧與展望--寫在
一審法院查明
頒布實施三周年之際》）。四、北林大公司應向發(fā)包人和違法分包人主張相應權利。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條的規(guī)定：”實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。北林大公司作為非法分包商，超越自身資質自違法分包人武漢建工公司處承攬相應工程，按照上述法律規(guī)定，其主張權利的相對方應是違法分包人武漢建工公司或者發(fā)包人海南公路公司。五、北林大公司惡意訴訟，動機不純。北林大公司作為非法分包商，不僅承接了海棠大道二標段的工程，而且也是一標段工程的承接方。其超越自身資質簽訂的一標段建筑施工合同已被最高人民法院確認無效，同時確認海棠灣公司作為一標段的委托人，不就北林大公司的一標段工程款付款主張承擔任何責任。北林大公司在明知海棠灣公司不應承擔任何責任的情況下，仍惡意提起訴訟，與武漢建工公司串通，不僅補簽施工協議，虛構假的苗木清單，而且與武漢建工公司私下達成一致，向海棠灣公司主張權利，其最終目的是騙取國家資金，雙方分成，滿足其私欲。根據住建部《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》的相關規(guī)定，存在違法分包行為的施工單位將面臨被責令改正、沒收違法所得、處以罰款、責令停業(yè)整頓、降低資質等級、吊銷資質證書等行政處罰。綜上所述，海棠灣公司作為委托人，與北林大公司沒有任何建設工程施工合同和委托設計合同關系，不應承擔本案涉訴工程的任何付款責任。請求法院依法查明事實，依法駁回被答辯人的訴訟請求。另外，武漢建工公司作為一標段的工程的時候，二表段時我們是不知道的，可能弄混淆兩家公司，有點懷疑。據投標給的承諾，對方違反承諾給分包出去了，海棠灣公司的上訴請求是駁回北林大公司的訴求，誰來承擔付款責任應該由法院依法判決。
上訴人訴稱
武漢建工公司對北林大公司和海棠灣公司的上訴請求統一辯稱，1、海棠灣公司有意回避《三亞市海棠大道二標段綠化施工合同》的實際履行方系海棠灣公司及海南公路公司這一事實，單方面聲稱已按時足額向武漢建工公司支付工程款，并以遵循合同相對性為借口主張北林大公司應直接向武漢建工公司主張工程款屬于罔顧事實。2、退一步說，即使《綠化工程施工合同》的履行主體系武漢建工公司，海棠灣公司及海南公路公司作為發(fā)包人也應直接承擔向北林大公司支付工程款的責任。3、再退一步說，即使武漢建工公司需要對北林大公司承擔付款責任，《工程造價鑒定報告書》所確定的工程造價也不應作為確認應付工程款的依據，且武漢建工公司也無需承擔所謂綠化工程設計費。4、退一萬步說，即使武漢建工公司需要向北林大公司給付工程款，武漢建工公司有權按北林大公司出具的承諾書請求扣除相應的管理費用。綜上所述，上訴人北林大公司及海棠灣公司的上訴請求所依據的事實不清，證據不足，特懇請貴院駁回其上訴請求并撤銷一審判決，改判武漢建工公司無需承擔任何還款責任，以維護武漢建工公司的正當合法權益。
被上訴人辯稱
海南公路公司對三方上訴一并辯稱：1、海南公路公司對一審判決中對海南公路公司的判決沒有異議，懇請法庭維持。2、一審后期，北林大公司將武漢建工公司確認為被告，并向法庭提交了一份承諾書，該承諾書顯示了對北林大公司所述的是北林大和武漢建工公司雙方惡意勾結，做出的假工程，目的是為了騙取國家的建設資金，使雙方受益分成，已經違反了國家的刑事法律規(guī)定，應該終止本案的審理移交其他有關部門審理；3、在一審中，海南公路公司對鑒定提出異議，海南公路公司認為鑒定單位對于現場并沒有進行客觀鑒定，這為北林大爭取了很大的利益。鑒定機關應該是公正的，但顯然他沒有做到，不能作為本案判決的依據。認為一審了判決對海南公路公司的判決客觀公正，應當予以維持。
綠寶公司述稱，綠寶公司與本案沒有關系，不做答辯。
北林大公司向一審法院起訴請求：1、武漢建工公司立即支付北林大公司工程款4709164.03元和利息為263713.19元，暫計算自2014年9月30日始至2015年9月30日止，按照一年期貸款利率5.6%計息，請求法院以中國人民銀行同期同類貸款利率判決到實際付清之日止；2、武漢建工公司立即支付原告8.5公里路的綠化工程的設計費人民幣800056.31元；3、武漢建工公司立即支付原告合同約定的違約金1489492.4元（按照工程合同總價款的10%計算）；4、海棠灣公司和海南公路公司共同連帶承擔武漢建工公司第1項、第2項、第3項的付款責任；5、由武漢建工公司、海棠灣公司、海南公路公司承擔訴訟費用及鑒定費。
本院認為
一審法院認定事實：2008年10月17日，海棠灣公司將三亞海棠灣大道一標段委托給海南路橋工程公司代建，簽訂《委托代建管理合同》。海南路橋工程公司經過招標將該工程給予海南公路公司進行實際施工，海南公路公司又將該工程分包給北林大公司施工。2008年10月17日，海棠灣公司與海南公路公司雙方簽訂《委托代建管理合同》。約定由海棠灣公司將三亞市海棠灣大道二標段道路全長8.556公里，道路路幅度為35米的道路工程、交通工程、橋梁工程、給水工程、中水工程、排水工程、照明工程、電力管道工程、綠化及景觀工程等委托給海南公路公司代建。海南公路公司于2009年9月25日經過招標將該工程發(fā)包武漢建工公司進行施工，雙方簽訂《施工合同協議書》。2010年12月20日，武漢建工公司又與北林大公司簽訂《三亞海棠灣大道二標段綠化施工合同》，約定由武漢建工公司（甲方）將三亞市海棠灣大道二標段綠化工程（以施工圖和預算書中標工程量清單為準）發(fā)包北林大公司（乙方）承建，合同價款14894924元（以財政結計算為準）。養(yǎng)護半年后工程具備竣工驗收條件后，乙方向甲方提供完整的竣工資料。甲方代表在收到竣工驗收報告后組織有關人員驗收。并在驗收后給予批準或修改意見。如甲方提出與施工圖紙不相符的修改意見費用由甲方負責。竣工結算：1.按苗木增減數量以海南園林定額取費進行決算，如發(fā)生工程簽證，并計入決算。2.工程完工后30天內乙方提交工程決算書給甲方，甲方在接到竣工結算資料隨后報財政審核結算。違約責任：1.甲方不能按時支付工程款，乙方有權停工，每延期一天按工程總造價的0.1%支付違約金，違約金總額不超過工程造價的10%。完工后甲方不能按約支付工程款（以業(yè)主單位匯款給甲方的日期為準）每延期一天按工程造價的0.3%支付違約金。2.乙方不能按合同約定工期竣工，乙方每延期一天，以合同期進度款的0.1%罰款違約金總額不超過工程總價的10%。3.由于標段發(fā)包人的原因造成乙方損失，甲方應該配合乙方爭取權益。合同簽訂后，北林大公司進場施工。2011年11月24日，三亞市海棠灣管理委員會召開三總師聯席會議，對海棠大道1、2標段道路綠化工程進行提升，改變了原有的設計方案和施工方案。三亞市海棠灣規(guī)劃委員會對北林大公司報送的設計方案不予通過。2013年3月27日，海棠灣公司與海南公路公司在北林大公司未知情情況下私下簽訂《委托代建管理合同補充協議書》，約定：三亞海棠灣大道2標段工程由于地質變化、規(guī)劃調整、投資規(guī)模發(fā)生變化，引起設計變更，并決定由原代建人承擔相應代建任務，簽補充協議如下：1、本協議書是三亞海棠灣2標段工程委托代建管理合同的補充。2、代建范圍調整為：道路、橋梁、排水、給水、中水、綠化（五號平交口）、電力和照明工程。3、除本補充協議書另有特別規(guī)定外，原合同各條款保持有效，且對本協議的增加工程一樣有效。4、工程建安費調整為29288.53萬元，本項目代建基本管理費由3882774元管理費改為4893280元。2013年7月17日，海南公路公司與武漢建工公司簽訂《施工合同補充協議書》，約定：2、工程范圍調整：道路、橋梁、排水、給水、中水、綠化（五號平交口）、電力照明工程，工程費由273215230元調整為272911655元。2014年9月30日，海棠灣公司通過中國采招網將三亞海棠灣大道一、二標段綠化設計工程重新招標。2014年12月24日，海棠灣公司通過中國采招網將三亞海棠灣大道一、二標段綠化工程再次招標給綠寶公司施工。2015年1月3日，北林大公司和武漢建工公司三亞海棠灣海棠大道2標段工程項目部向海棠灣公司發(fā)出《關于海棠灣海棠大道林蔭綠化工程施工招標的異議函》，異議內容如下：一、貴司現在招標的海棠灣海棠大道林蔭綠化工程是我司于2009年9月11日已中標的海棠大道2標段市政工程項目中的一部分，其中綠化工程金額為14894924元，給水8334992元，排水15956320元，中水工程金額為4897649元。給排水工程、中水工程正在施工，部分已完工。綠化工程已開始施工，部分已完工。二、我司中標后已將綠化工程分包北林大公司，該公司已對2號路與5號路交匯處的大轉盤以及在保利安置小區(qū)前面進行了部分綠化工程（約1000米路段）。三、2012年北林大公司在貴司和海棠灣委會的要求指導下對海棠大道、林旺大道綠化整體水平進行提升設計，并通過區(qū)、市兩級專家評審，且設計費用已達100萬元之多，已造成設計成果的浪費及經濟損失，并且北林大公司根據施工合同的需要已采購部分苗木種植于該路段。四、我司從中標至今嚴格履行招標文件所要求的項目進行施工，并未與貴司簽署過有關終止部分施工項目的協議，也未接到貴司的相關函告，所以貴司的重復招標行為造成了我司與分包商的經濟損失。對海棠灣公司重復招標行為提出異議并希望答復，然而海棠灣公司至今沒有任何答復。2015年10月21日，海棠灣公司的員工打電話通知武漢建工公司和北林大公司，要清理施工現場，挖走北林大公司種植好的苗木。2015年10月23日北林大公司委托律師向海棠灣公司發(fā)《律師函》，對海棠灣公司重復招標行為提出異議并希望該公司五日內答復，但海棠灣公司仍未予答復。本案在審理過程中，因雙方對訴爭工程量有異議，依北林大公司申請，法院通過三亞市中級人民法院委托海南泓信工程咨詢有限公司對訴爭工程即海棠大道第二標段綠化設計費及1500米園林綠化工程進行司法鑒定，2016年6月10日，海南泓信工程咨詢有限公司作出海泓信鑒字（2016）第0295工程造價鑒定報告，鑒定結論為園林綠化工程4709164.03元；8.5公里設計費800056.31元（含方案設計費369256.76元，施工圖設計費430799.55元。）海棠灣公司至今并未支付訴爭工程款。一審法院認為，本案的爭議焦點：1、涉案合同的效力問題；2、北林大公司請求武漢建工公司支付工程款4709164.03元及利息263713.19元是否有法律依據；3、武漢建工公司應否向北林大公司支付違約金1489492.4元；4、北林大公司請求武漢建工公司支付8.5公里路的綠化工程的設計費人民幣800056.31元是否有法律依據。5、海棠灣公司和海南公路公司應否對武漢建工公司應付款項共同承擔連帶責任。（一）關于涉案合同效力問題。海棠灣公司與海南公路公司雙方簽訂的《委托代建管理合同》及海南公路公司與武漢建工公司雙方簽訂的《施工合同協議書》系合同雙方當事人真實意思表示，無違反國家法律法規(guī)規(guī)定，雙方均應恪守履行。海南公路公司與武漢建工公司在雙方簽訂的《施工合同協議書》中約定：”分包人的資格能力應與分包工程的標準和規(guī)模相適應?！北景钢?，武漢建工公司作為承包人，將部分綠化工程分包給北林大公司進行施工，雙方在簽訂的《三亞海棠灣大道二標段綠化施工合同》里約定的工程標的為14894924元，而北林大公司資質等級為三級，其經營范圍可承攬500萬以下園林綠化工程。存在不具備相應資質承攬工程的情形?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛若干問題的解釋》第一條規(guī)定：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：”（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的....”。故北林大公司與武漢建工公司簽訂的《三亞海棠灣大道二標段綠化施工合同》系無效合同。（二）關于北林大公司請求武漢建工公司支付工程款4709164.03元及利息263713.19元是否有法律依據的問題。依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛若干問題的解釋》第二條關于”建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！奔暗谑臈l關于”當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：（一）建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期?！敝?guī)定，本案訴爭工程雖未經竣工驗收合格，但鑒于該工程已經實際使用，故武漢建工公司應按北林大公司實際完成的工程量向北林大公司支付工程款。鑒于海南泓信工程咨詢有限公司作出海泓信鑒字（2016）第0295工程造價鑒定報告，鑒定程序合法，法院予以采信。故武漢建工公司應依（2016）第0295工程造價鑒定報告鑒定的工程總造價4709164.03元，向北林大公司支付工程款4709164.03元。北林大公司請求武漢建工公司支付工程款4709164.03元于法有據，法院予以支持；關于訴爭工程款利息的計算問題，由于北林大公司僅完成部分工程，未經最終竣工驗收，雙方并未對工程價款進行結算，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛若干問題的解釋》第十八條關于”利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日?！敝?guī)定，故武漢建工公司應當自起訴之日即2015年11月13日起起至付清之日止，以4709164.03元為本金，按中國人民銀行1年期同類貸款基準利率向北林大公司支付工程款的利息。（三）關于武漢建工公司應否向北林大公司支付違約金1489492.4元的問題。鑒于武漢建工公司與北林大公司雙方簽訂的《三亞海棠灣大道二標段綠化施工合同》系無效合同，且是海棠灣公司通過中國采招網將三亞海棠灣大道一、二標段綠化工程再次招標給綠寶公司施工。故北林大公司關于武漢建工公司應支付違約金1489492.4元的訴求欠缺事實根據和法律依據，本院不予支持。（四）關于綠化工程設計費的問題。因武漢建工公司從未與北林大公司就三亞海棠灣大道8.5公里路的綠化工程的設計簽訂協議。故北林大公司請求武漢建工公司支付8.5公里路的綠化工程的設計費800056.31元缺乏事實根據和法律依據，法院不予支持。武漢建工公司關于其與北林大公司從未就委托綠化設計事宜與北林大公司協商并簽訂過任何的綠化設計合同，也從未在其他合同或會議商談中約定過設計費用具體計提比例及支付的相關事宜，因此其無需承擔向北林大公司支付設計費的抗辯理由，法院予以采納。（五）關于海棠灣公司和海南公路公司應否對武漢建工公司應付款項共同承擔連帶責任的問題。本案中武漢建工公司是訴爭合同的相對方，海棠灣公司和海南公路公司均不是合同的相對方，根據合同相對性原則，海南公路公司不承擔任何責任。海棠灣公司雖不是合同相對方，但其系訴爭工程的建設單位，又是該工程的出資人，因其至今尚未向海南公路公司、武漢建工公司或北林大公司支付訴爭工程款，故海棠灣公司應對武漢建工公司應支付的工程款4709164.03元及利息承擔連帶責任，北林大公司關于海棠灣公司應對武漢建工公司應付款項承擔連帶責任的訴求，法院予以支持，但其關于海南公路公司應與海棠灣公司對武漢建工公司應付款項共同承擔連帶責任的主張于法無據，法院不予支持。判決：一、武漢建工公司（應自本判決生效之日起十日內向北林大公司支付工程款4709164.03元及利息（利息按中國人民銀行1年期同類貸款基準利率按本金4709164.03元自2015年11月13日起計至付清之日止）；海棠灣公司對武漢建工公司上述應支付北林大景公司的工程款4709164.03元及利息（利息按中國人民銀行1年期同類貸款基準利率按本金4709164.03元自2015年11月13日起計至付清之日止）承擔連帶清償責任。三、駁回北林大公司其他訴訟請求。
二審裁判結果
本院二審期間，北林大公司圍繞上訴請求依法提供了證據，其他當事人未提供新證據。本院組織當事人進行了證據交換質證。對當事人二審爭議的事實，本院認定如下：
1、北林大公司在施工涉案工程過程中，共采購五批苗木進場施工，時間分別為2010年12月25日、2011年1月15日、2011年8月1日、2011年8月9日、2013年9月3日，武漢建工公司及北林大公司雙方均在《苗木進場確認單》上蓋章確認。2015年2月28日，北林大公司向武漢建工公司出具《承諾書》，該承諾書載明：”我司（指北林大公司）在需你部（指武漢建工公司）確認的三亞海棠灣大道二標段綠化工程苗木進場確認單中，第（3）、（4）、（5）份表中的苗木是我司依據設計要求提前進場假植在施工現場的，現我司向開發(fā)公司提出賠償事宜與貴部無關。如賠償無果，我司自行處置。”認定事由：武漢建工公司與北林大公司對此事實無異議，海棠灣公司、海南公路公司盡管不承認假種的部分施工，因經本院現場勘查，在施工現場客觀存在有假種的苗木，足以認定該事實。
2、北林大公司完成的涉案工程量共為4709164.03元，其中，依約施工部分的工程量為1324688.80元，在原施工范圍內假植施工部分的工程量為3384475.23元。認定理由：根據武漢建工公司與北林大公司確認的《苗木進場確認單》及承諾書載明的事實，足以認定《苗木進場確認單》第（1）、（2）份苗木用以各方認可的依約施工的部分工程，第（3）、（4）、（5）份苗木用以假植部分施工工程。鑒定單位在一審中的鑒定報告及二審中的補充鑒定意見，程序合法，其鑒定結果并無不妥，應予認定。鑒定報告的鑒定結果為：涉案工程量造價為4709164.03元，補充鑒定意見的補充鑒定結果為：第（1）批苗木工程造價為663998.11元、第（2）批苗木工程造價為660690.69元、第（3）批苗木工程造價為1773271.80元、第（4）批苗木工程造價為1034046.54元、第（5）批苗木工程造價為577156.89元。根據鑒定單位出具的鑒定報告及補充鑒定意見，足以認定上述工程量。海棠灣公司和海南公路公司盡管不認可假植部分的工程量，但經本院現場勘查，該工程量客觀存在且北林大公司已養(yǎng)護多年（2011年8月開始養(yǎng)護），該工程量應予計量。
3、北林大公司在施工過程中，北林大公司為了依約施工，根據海棠灣公司的要求進行了施工設計，完成了《三亞市海棠灣林旺大道景觀綠化工程施工圖》，且根據發(fā)包方的要求，完成了《三亞市海棠灣藤橋-林旺大道綠化提升設計方案》。上述設計費用，經一審委托鑒定單位進行鑒定，其設計費為800056.31元。認定理由：北林大公司在訴訟中提交了《三亞市海棠灣林旺大道景觀綠化工程施工圖》及《三亞市海棠灣藤橋-林旺大道綠化提升設計方案》，客觀上證明了北林大公司完成了涉案工程施工圖及提升方案設計的事實，三亞市海棠灣管理委員會三總師聯席會議紀要（第81期，2011年11月24日）所記載的內容（內容之一為：關于海棠大道一、二標綠化提升方案），列席人員有北林大公司、武漢建工公司、海南公路公司，以及北林大公司提供的會議照片等，足以印證北林大公司完成涉案工程設計的事實。盡管本案中北林大公司與武漢建工公司、海南公路公司、海棠灣公司之間并未簽訂涉案工程的設計合同，但并未影響北林大公司已根據發(fā)包方的口頭要求完成涉案工程相關設計的事實。海棠灣公司主張涉案工程施工設計其已于2008年委托武漢市政工程設計研究院有限責任公司設計，盡管其已提供設計合同及補充協議，但未提供其設計的施工圖紙、付款證據及實際已在施工中使用的證據，不足以對抗北林大公司已實際完成涉案工程設計的事實。且海棠灣公司與武漢市政工程設計研究院有限責任公司簽訂的設計補充協議時間系在2013年2月份，在北林大公司施工或已完成設計時間之后。據此，對于海棠灣公司的抗辯主張，本院不予采納。
本院二審查明的其他事實與一審查明的其他事實相同，本院予以確認。另查，北林大公司為城市園林綠化叁級企業(yè)。2008年10月17日，海棠灣公司與海南公路公司雙方簽訂《委托代建管理合同》還約定：代建項目自施工圖紙及預算批復后直至項目竣工驗收結束的整個期間內，除設計評審、竣工驗收、營運管理、接收管養(yǎng)以及屬于政府相關部門之間組織、協調、審批職責范圍內的工作外，其余建設實施階段的建設管理工作均屬于工程代建管理的工作范圍等。
本院認為，本案的爭議焦點為：1、北林大公司與武漢建工公司簽訂的《三亞海棠灣大道二標段綠化施工合同》效力問題；2、涉案工程量及責任承擔問題；3、設計費問題；4、違約金問題。
關于北林大公司與武漢建工公司簽訂的《三亞海棠灣大道二標段綠化施工合同》的效力問題。北林大公司與武漢建工公司簽訂的《三亞海棠灣大道二標段綠化施工合同》約定的合同標的額為14894924元，而北林大公司的資質等級為三級，依法僅可承攬500萬元以下園林綠化工程，該合同標的額已超越了北林大公司的資質等級，且屬違法分包合同，依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛若干問題的解釋》第一條第（一）項”建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的...”及《中華人民共和國合同法》第二百七十二條規(guī)定”...承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人...”，北林大公司與武漢建工公司簽訂的《三亞海棠灣大道二標段綠化施工合同》應認定為無效合同。北林大公司以其實際完成涉案工程量未超過500萬元為由，主張其合同有效，沒有法律依據，本院不予支持。
關于涉案工程量及責任承擔的問題。北林大公司實際完成的工程量，經一審法院依法委托鑒定，其工程量共為4709164.03元，其中，依約施工部分的工程量為1324688.80元，在原施工范圍內假植施工部分的工程量為3384475.23元。該鑒定程序合法，鑒定結果并無不妥，應予認定。依約施工部分的工程量，海南公路公司主張以其與武漢建工公司以及監(jiān)理公司三方確認的清點苗林單為準計算工程量（其計算工程量為60多萬元），因該清點確認單沒有施工方北林大公司的簽字（蓋章）確認，且其工程量計算亦未經北林大公司認可，據此，海南公路公司主張的該部分工程量的計算依據，本院不予確認，應以鑒定結果為準計算工程量并支付工程款。假植施工部分的工程量，盡管未為海棠灣公司、海南公路公司及武漢建工公司最終確認并驗收，但考慮到武漢建工公司中標并將涉案工程轉包給北林大公司后，海棠灣公司、海南公路公司、武漢建工公司又改變原施工范圍及海棠灣公司再行招標給其他公司，造成北林大公司未能繼續(xù)施工涉案工程后果的客觀事實，且北林大公司已實際施工完成并養(yǎng)護多年（自2011年開始施工完成并養(yǎng)護），形成實際已使用多年的客觀事實，同時在本案訴訟之前，無論是武漢建工公司，還是海南公路公司、海棠灣公司，從未對該部分工程向北林大公司提出不合格或應予清理施工現場等要求，參照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛若干問題的解釋》第二條規(guī)定”建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！奔暗谑臈l第一款第（三）項規(guī)定”當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：...（三）建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期”，該假植部分工程亦應予以計量并支付工程款。關于上述應付工程款4709164.03元的責任承擔問題。本案中，武漢建工公司作為將涉案工程轉包給北林大公司的合同相對人，依法應對全部拖欠工程款承擔付款義務，但鑒于北林大公司在訴前向武漢建工公司出具《承諾書》，明確表示假植部分工程款由其向開發(fā)公司提出賠償，與武漢建工公司無關。該《承諾書》系北林大公司的真實意思表示，并未違反法律規(guī)定，應認定合法有效。據此，武漢建工公司對假植部分工程款可免予承擔支付責任，僅承擔依約施工部分工程款1324688.80元的支付責任。北林大公司主張該《承諾書》系在武漢建工公司隱瞞其與海南公路公司簽訂《施工合同補充協議書》的情況下作出而應認定無效。因北林大公司在出具《承諾書》時，涉案工程已實際停止施工，武漢建工公司是否與海南公路公司簽訂《施工合同補充協議書》，并不當然造成北林大公司在索賠工程款事宜上產生錯誤判斷或影響，據此，北林大公司關于《承諾書》無效的主張，理由不充分，本院不予采納。因涉案工程系由海南公路公司通過招標發(fā)包給武漢建工公司施工，海南公路公司具有發(fā)包人的法律性質，在涉案工程已完工并使用多年的情況下，且考慮到海南公路公司在已將涉案工程通過招標發(fā)包給武漢建工公司，武漢建工公司將涉案工程轉包給北林大公司后，海南公路公司又與海棠灣公司、武漢建工公司改變原施工范圍，造成北林大公司未能繼續(xù)施工涉案工程后果的客觀事實，參照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛若干問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定”實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任”，海南公路公司理應在未付工程款的范圍內承擔責任。但因北林大公司在上訴請求中并未主張海南公路公司承擔支付責任，本院二審不予認定。海棠灣公司作為涉案工程的實際開發(fā)商，是涉案工程成果的實際接收方，屬涉案建設工程的實際發(fā)包方。且海棠灣公司在將涉案工程委托海南公路公司代建招標后又再行招標給其他公司，造成北林大公司未能繼續(xù)施工涉案工程后果的客觀事實。同時，海棠灣公司盡管委托海南公路公司代建涉案工程，但關于設計評審、竣工驗收、營運管理、接收管養(yǎng)以及屬于政府相關部門之間組織、協調、審批職責范圍內的工作，亦由海棠灣公司負責。北林大公司實際完工、養(yǎng)護涉案工程多年，海棠灣公司未予組織竣工驗收及接收管養(yǎng)或處理，亦未支付分文工程款，具有較大過錯。參照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛若干問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定，海棠灣公司應在未付工程款的范圍內對上述未付工程款范圍內承擔責任。基于武漢建工公司僅對尚欠依約施工部分的工程款1324688.80元承擔支付責任，對假植部分的工程款3384475.23元免予承擔支付責任，因此，海棠灣公司對尚欠工程款承擔的責任具體為：對尚欠的依約施工部分的工程款1324688.80元承擔連帶清償責任，對假植部分的工程款3384475.23元承擔直接支付責任。海棠灣公司以其不是合同相對人為由，主張不承擔責任，理由不充分，本院不予支持。一審判決關于涉案工程款的責任承擔認定有誤，應予糾正。
關于設計費問題。不管是海棠灣公司與海南公路公司的委托代建合同，還是海南公路公司與武漢建工公司的建設工程施工合同，關于施工圖紙的提供或設計的義務都在海棠灣公司，海棠灣公司應對設計費承擔給付義務。從前述事實認定看，盡管北林大公司與海棠灣公司、海南公路公司、武漢建工公司之間未存在設計合同，但北林大公司已實際上完成了涉案工程施工圖紙設計及提升方案設計，且主要因海棠灣公司未能配合北林大公司進行后續(xù)修改的原因，該提升方案設計未能最終通過。對于北林大公司已完成設計圖紙及提升方案實際工作量，依照《中華人民共和國合同法》第二百八十五條規(guī)定”因發(fā)包人變更計劃，提供的資料不準確，或者未按期限提供必要的勘察、設計工作條件而造成勘察、設計的返工、停工或者修改設計，發(fā)包人應當按照勘察人、設計人實際消耗的工作量增付費用”，海棠灣公司應向北林大公司支付其已完成的設計工作量的設計費。該設計費經一審法院依法委托鑒定，其鑒定結果為人民幣800056.31元。鑒于北林大公司的提升設計方案未最終通過評審并實際使用的原因，本院根據案件的具體情況，酌情支持鑒定結果的50％設計費即400028.16元。一審判決對于設計費的問題認定有誤，應予糾正。
關于違約金問題。因北林大公司與武漢建工公司簽訂的《三亞海棠灣大道二標段綠化施工合同》屬無效合同，據此北林大公司關于違約金的訴求沒有法律依據，本院不予支持。
綜上所述，武漢建工公司的部分上訴請求有理，本院予以支持，部分上訴請求理由不充分，本院予以駁回；北林大公司的部分上訴請求有理，本院予以支持，部分上訴請求理由不充分，本院予以駁回；海棠灣公司的上訴請求，理由不充分，本院予以駁回。一審判決關于工程款及設計費的部分事實認定不清，責任承擔認定有誤，本院予以撤銷。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項、第（三）項、《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項、第二百七十二條、第二百八十五條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第十四條第（三）項、第十七條、第十八條第（三）項、第二十六條規(guī)定，判決如下：
一、撤銷三亞市城郊人民法院（2015）城民二初字第1537號民事判決；
二、上訴人武漢建工集團股份有限公司應自本判決生效之日起十日內向上訴人海南北林大景觀園林工程有限公司支付工程款1324688.80元及利息（利息按中國人民銀行1年期同類貸款基準利率按本金1324688.80元自2015年11月13日起計至付清之日止）；
三、上訴人三亞市海棠灣開發(fā)建設有限公司對上訴人武漢建工集團股份有限公司應支付給上訴人海南北林大景觀園林工程有限公司的工程款1324688.80元及利息承擔連帶清償責任；
四、上訴人三亞市海棠灣開發(fā)建設有限公司應自本判決生效之日起十日內向上訴人海南北林大景觀園林工程有限公司支付工程款3384475.23元及利息（利息按中國人民銀行1年期同類貸款基準利率按本金3384475.23元自2015年11月13日起計至付清之日止）；
五、上訴人三亞市海棠灣開發(fā)建設有限公司應自本判決生效之日起十日內向上訴人海南北林大景觀園林工程有限公司支付設計費即400028.16元；
六、駁回上訴人武漢建工集團股份有限公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費73605元（上訴人海南北林大景觀園林工程有限公司已預繳），由上訴人武漢建工集團股份有限公司負擔13425元，上訴人三亞市海棠灣開發(fā)建設有限公司負擔38356元，上訴人海南北林大景觀園林工程有限公司負擔21824元；鑒定費160000元（上訴人海南北林大景觀園林工程有限公司已預繳），由上訴人武漢建工集團股份有限公司負擔41484元，上訴人三亞市海棠灣開發(fā)建設有限公司負擔118516元；二審案件受理費共114063.01元（其中，上訴人海南北林大景觀園林工程有限公司已預繳25116.39元，上訴人武漢建工集團股份有限公司已預繳44473.31元，上訴人三亞市海棠灣開發(fā)建設有限公司已預繳44473.31元），由上訴人海南北林大景觀園林工程有限公司負擔52691.70元，上訴人武漢建工集團股份有限公司負擔12510元，上訴人三亞市海棠灣開發(fā)建設有限公司負擔48861.31元。
本判決為終審判決。
審判人員
審判長左家鋒
審判員尹合歡
審判員陳太洪
裁判日期
二〇一八年二月六日
書記員
書記員謝材余
