案由 貪污
案號 （2021）桂14刑終25號
廣西壯族自治區(qū)崇左市江州區(qū)人民法院審理崇左市江州區(qū)人民檢察院指控原審被告人何某某犯貪污罪，于2021年1月11日作出（2020）桂1402刑初177號刑事判決。原審被告人何某某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，經審閱卷宗材料，并依法訊問上訴人，聽取辯護人的意見，認為本案不屬于依法必須開庭審理的案件，決定不開庭審理?，F已審理終結。
原審判決認定，被告人何某某于2016年5月經崇左市江州區(qū)教育局任命，擔任崇左市江州區(qū)馱盧鎮(zhèn)中心小學校長。任職期間，利用中心小學、校長對馱盧鎮(zhèn)各小學及人員具有管理權的職務便利，在征訂學生教輔用書工作中，指令各校要求學生按江州區(qū)新華書店發(fā)出的征訂單全部書目勾選訂購及交費，并指定將收取的款項全部存入以其妻子韋某3名義開立并由其掌控的銀行賬戶，采用向江州區(qū)新華書店實際訂購量少于學生勾選征訂量從而形成收支差余額的手段，截留書款并占為己有。2016年春季學期至2019年秋季學期，何某某通過韋某3賬戶共收得學生購書款2412158.66元，實際支付給江州區(qū)新華書店書款1897199元，從中截留了514959.66元，全部予以侵吞，主要用于個人使用。
另查明，被告人何某某被采取留置措施后如實向辦案機關供述了自己截留學生購書款的事實，期間通過他人退出贓款38萬元。因其侵吞購書款，導致了馱盧鎮(zhèn)中心小學未能足額支付2019年春季學期書款給江州區(qū)新華書店的后果。
原判認定上述事實，有下列證據證實：立案決定書，留置決定書，到案經過，《致學生家長（同學們）的一封信》、崇左市江州區(qū)新華書店教材定價表、選用教材和教輔材料征訂單、馱盧小學收費材料統(tǒng)計表、新華書店客戶分發(fā)單,馱盧鎮(zhèn)中心小學教輔書材料征訂單說明，個人銀行賬戶流水明細（包括韋某3賬號為62×××10、梁某1、黃某1、陸某1、吳某2、黃秀彩、韋秀英、韋某2、羅某、覃某1、黃某2），馱盧鎮(zhèn)中心小學基本戶銀行流水，干部任免審批表、江教〔2017〕76號任職通知、馱盧鎮(zhèn)中心小學領導班子分工一覽表、馱盧鎮(zhèn)中心小學事業(yè)單位機構編制證及事業(yè)單位法人證書，崇左市江州區(qū)教育局情況說明，新華書店關于馱盧小學2010春-2020春書款繳交情況說明、教材教輔統(tǒng)計表、繳交書款情況表、各學期收費教材統(tǒng)計表、現金存款憑證、銀行業(yè)務回單、銀行存款明細對賬單，崇左市江州區(qū)新華書店情況說明，證人謝某、梁某1、吳某1、韋某1、陸某1、何某、黃某1、韋某2、農某、吳某2、羅某、覃某1、黃某2、韋某3、莫某、潘某、梁某2、馬某、李某、韋某4、覃某2、黃某3、陸某2的證言，科桂會鑒字［2020］第081號、第083號會計鑒定意見書、委托鑒定書、鑒定機構營業(yè)執(zhí)照、執(zhí)業(yè)證、鑒定人員資質證書、鑒定意見告知書，暫扣財物收據，人員基本信息表，被告人何某某的供述及辯解。
原判認為，被告人何某某利用職務上的便利，采用收多支少、截留侵吞的手段，非法占有公共財物達514959.66元，數額巨大，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款的規(guī)定，構成貪污罪。公訴機關指控被告人何某某犯貪污罪的罪名成立。何某某被采取留置措施后向辦案機關如實供述了截留侵吞學生購書款的事實，屬于坦白，依法可以從輕處罰；在調查期間，已經退出贓款38萬元，在庭審中有一定的悔罪態(tài)度，可酌情從輕處罰。根據被告人何某某犯罪的事實、犯罪的性質、情節(jié)以及對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一款、第十八條、第十九條第一款的規(guī)定，判決如下：一、被告人何某某犯貪污罪，判處有期徒刑三年五個月，并處罰金三十萬元；二、被告人何某某已退繳的贓款38萬元，由扣押機關依法處理；尚未退繳的贓款134959.66元繼續(xù)追繳。
上訴人何某某上訴稱：其持有的韋某3銀行卡截留學生存放的教輔書款，不屬于公共財產；其并未采用虛假的發(fā)票等違法手段平賬，其用自己的所得收入沖入卡里平賬，不能認定其具有非法占有書款為目的，其行為屬于挪用的性質；尚未退出的贓款將于二審期間退出，并自愿繳納罰金。請求二審改判其三年有期徒刑適用緩刑。
其辯護人提出辯護意見：1.上訴人何某某被崇左市江州區(qū)監(jiān)察委員會帶走調查后即如實供述，應當認定何某某具有自首情節(jié)；2.何某某的家屬愿意代為退出截留的書款，并預繳罰金。建議二審對何某某判處有期徒刑三年并適用緩刑。
上訴人何某某及其及辯護人沒有新證據向二審法庭提交。
崇左市人民檢察院提交崇左市江州區(qū)監(jiān)察委員會于2021年4月21日出具的關于何某某案件退繳違紀違法款的說明一份，以證實何某某的朋友及案件相關人員退繳涉案違紀款380000元中，認定違紀所得235040.34元，余下的144959.66元作為違法款移送法院審判。
經二審審理查明，何某某通過他人退繳贓款到崇左市江州區(qū)監(jiān)察委員會廉政?？顚舻?80000元，其中包含違紀所得款235040.34元、違法所得144959.66元，此外的事實與原判認定的一致。在二審審理期間，何某某的家屬代其退出違法所得134959.66元，并預繳罰金300000元。認定本案事實的證據，有經原審法院庭審舉證、質證等法庭調查程序查證屬實，在二審期間江州區(qū)監(jiān)察委員會出具的關于何某某退繳違紀違法款的說明亦經查證屬實，本院予以確認。
針對上訴人、辯護人的上訴、辯護意見，綜合本案的事實和證據，綜合評判如下：
關于上訴人何某某提出截留的款項不屬于公共財產、其行為不構成貪污的意見。經查，崇左市江州區(qū)馱盧鎮(zhèn)中心小學負責管轄馱盧小學、馱盧二小、雷州小學（馱盧三?。?、左江小學、岜白教學點、渠立教學點。何某某作為崇左市江州區(qū)馱盧鎮(zhèn)中心小學校長，具有協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)長管理全鄉(xiāng)鎮(zhèn)教育教學工作的職責，對所管轄的學校、教學點的人、財、物和教育教學進行全面管理和調配。何某某收取教輔用書費用，是其利用職務之便，代表學校收取教輔書款，學生家長也均認為其是向學校繳納費用，而非向何某某個人交納，其行為實際侵占了單位的應得收入，應認定為公共財產。何某某按全部教輔書目收取費用，但實際僅訂購少量教輔書，利用收多支少的辦法形成財物結余并予以侵吞，非法占有公共財物的目的明顯，其行為符合貪污罪的特征。何某某就此提出的上訴意見與事實不符，不予采納。
關于辯護人提出何某某構成自首的問題。經查，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》，沒有自動投案，在辦案機關調查談話、訊問、采取調查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首。何某某沒有自動投案，其被辦案機關采取調查措施后如實交代犯罪事實，故依法不認定自首。何某某的辯護人就此提出的辯護意見與法律規(guī)定不符，不予采納。
本院認為，上訴人何某某利用職務上的便利，采用收多支少截留侵吞的手段，非法占有公共財物，數額巨大，其行為已構成貪污罪。原判定性準確。何某某到案后如實供述主要犯罪事實，系坦白；在被調查期間，退出部分贓款；本案二審審理期間，何某某的家屬又代其退出部分贓款并預繳全部罰金，具有法定、酌定從輕處罰情節(jié)。綜合全案事實及上訴人的認罪、悔罪表現，可酌情減少上訴人的刑期，但不適用緩刑，何某某及其辯護人就此提出的意見酌予采納。綜上，根據上訴人犯罪的事實、性質、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（三）項、第二百四十四條之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷廣西壯族自治區(qū)崇左市江州區(qū)人民法院（2020）桂1402刑初177號刑事判決；
二、上訴人何某某犯貪污罪，判處有期徒刑三年二個月，并處罰金人民幣三十萬元；
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2020年7月29日起至2023年9月28日止。罰金已預繳。）
三、上訴人何某某退出的違法所得人民幣279919.32元（其中144959.66元存放于崇左市江州區(qū)紀律委員會，134959.66元存放于本院），由扣押機關返還崇左市江州區(qū)馱盧鎮(zhèn)中心小學；繼續(xù)追繳尚未退出的違法所得人民幣235040.34元，返還崇左市江州區(qū)馱盧鎮(zhèn)中心小學。
本判決為終審判決。
審 判 長 農 偉
審 判 員 黃秋艷
審 判 員 韋連任
二〇二一年四月二十一日
法官助理 盧素云
書 記 員 謝依潔
